Página 3268 da Judicial - JFRJ do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 6 de Novembro de 2017

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anos deve ser aplicado a todas as demandas ajuizadas após a vigência da mencionada lei (09/06/05), independentemente do período em que foram realizados os pagamentos indevidos.

Dessarte, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 27.07.16, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, há que se reconhecer a prescrição em relação aos tributos indevidamente pagos há mais de 05 (cinco) anos da propositura da ação.

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Objetiva-se com o presente mandamus o reconhecimento da não incidência contribuições sociais previdenciárias cota patronal, SAT/RAT e a terceiros sobre as remunerações pagas aos empregados a título de (a) 15 (quinze) e/ou 30 (trinta) primeiros dias que antecedem ao auxílio-doença ou auxílio-acidente; (b) adicional de 1/3 sobre férias; (c) aviso prévio indenizado.

Com fundamento no princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF/88), sustenta a impetrante que tais verbas não se subsumem à hipótese de incidência tributária prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, uma vez que não se tratam de verbas de caráter remuneratório, mas indenizatório.

Inicialmente cumpre esclarecer que atribuir caráter indenizatório a verba paga no bojo de relação trabalhista significa reconhecer tratar-se de ressarcimento a dano ou prejuízo causado ao empregado em razão do trabalho, apartando-se da mera retribuição pela prestação de um serviço.

Já a incorporação, ou não, de determinada verba no cálculo do salário de contribuição, para fins de incidência da contribuição previdenciária, tem especial relevo nas relações mantidas entre entes públicos e seus servidores, como se constata do seguinte precedente:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 727958, EROS GRAU, STF)

É que os elementos de cálculo da aposentadoria do servidor público podem ser distintos daqueles aplicáveis ao setor privado. Para fins do RGPS, as incidências tributárias encontram-se previstas no texto constitucional (art. 195, I, da CF/88) e na Lei nº 8.212/91 (art. 28, I) que delimitou o que seria salário de contribuição para os fins preconizados, nos seguintes termos:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

[...]”

Ao teor art. 195 da CF/88, a seguridade social será financiada, pelo empregador, através de contribuições sociais incidentes, dentre outros, sobre a folha de salários.

Dado que a folha de salários compreende uma variedade de rubricas a diferenciar as verbas que compõem a remuneração e não apenas o salário, necessário se apurar quais verbas efetivamente têm natureza remuneratória (salarial) e quais têm natureza indenizatória. Verbas indenizatórias, justamente porque não decorrem da contraprestação direta pelos serviços prestados pelo empregado, estão fora do campo de incidência da exação atacada.

Destarte, incidenter tantum, é de se reconhecer inconstitucionais leis a exigir a exação e ilegais normas infralegais tendentes a exigir contribuições sobre rubricas expressivas de verbas indenizatórias como adiante se demonstrará.

Feitos esses registros, passa-se à análise de cada uma das verbas impugnadas na inicial.

a) quanto aos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o benefício previdenciário de auxílio doença/auxílio-acidente:

A Primeira Seção do C. STJ consolidou entendimento no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.230.957/RS e 1.066.682/SP, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC, de que não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de auxílio por doença ou acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).

Nessa perspectiva, merece prosperar o pedido formulado na inicial para afastar a incidência das contribuições previdenciárias cota patronal incidentes sobre as verbas pagas no período de afastamento que antecede o auxílio-doença ou o auxílio-acidente, de 15 (quinze) dias até o advento da MP 664/2014; 30 dias a partir de então, e 15 (quinze) dias após a vigência da Lei nº 13.135/2015.

b) quanto ao adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias gozadas:

Segundo orientação até então dominante no STJ, o adicional de 1/3 sobre as férias, quando estas são gozadas, teria natureza salarial, estando, portanto, sujeito à tributação. Veja-se: (REsp 1.098.102/SC 2008/0215330-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 02/06/2009, T1