Página 205 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Novembro de 2017

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF . EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 110/01. EXAURIMENTO DA FINALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. INOCORRÊNCIA. 1. Entendo que deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da Caixa Econômica Federal, arguida em contrarrazões, com sua exclusão da lide. 2. A legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, efetuar as respectivas cobranças e exigir os créditos tributários é do Ministério do Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional, ainda que seja permitido celebrar convênio para tanto. 3. Observo, também, que se por um lado a CEF, que é operadora do sistema e tem como uma de suas atribuições a manutenção e controle das contas vinculadas (artigo , inciso I, da Lei nº 8.036/90), tem legitimidade para responder às ações em que os titulares das referidas contas questionam os critérios de correção monetária e juros (Súmula 249 do Superior Tribunal de Justiça), de outro isso não atribui legitimidade para responder às ações em que os contribuintes do FGTS questionam a própria contribuição ou seus acessórios. 4. A contribuição a que se refere o artigo da Lei Complementar nº 110/2001 foi instituída por tempo indeterminado concluindo-se que a apelada só poderia se furtar ao seu pagamento caso uma lei posterior revogasse o dispositivo ou procedesse à extinção da exação em comento, o que não ocorreu na espécie. 5. Descabe ao Poder Judiciário firmar o exaurimento finalístico da contribuição social a que alude o artigo da Lei Complementar nº 110 /2001, pois tal medida representaria irrogarse titular de função inerente ao Poder Legislativo, a quem compete o exercício desta espécie de valoração, destacando-se ainda que o Colendo Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de sedimentar entendimento no sentido de que a contribuição social ora discutida não exauriu sua finalidade. 6. Não merece acolhida, ainda, a alegação de que, desaparecidos os motivos ensejadores da edição da LC 110/2001, com a equalização do déficit do Fundo, perderia ela sua validade, eximindo-se os contribuintes do recolhimento da contribuição. Isso porque apesar de as motivações políticas na edição de determinada lei serem relevantes para se entender a vontade do legislador, o que põe termo a vigência da norma, como dito, é eventual prazo de validade que venha nela previsto, edição de norma posterior revogadora ou reconhecimento de sua inconstitucionalidade. 7. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, no Recurso Extraordinário 878.313, a repercussão geral sobre a controvérsia relativa ao exaurimento da finalidade da norma, de modo que, enquanto não sobrevier decisão daquela Corte Suprema, a norma permanece hígida. 8. Por fim, deve ser rechaçada a alegação de inconstitucionalidade superveniente em razão da posterior edição da Emenda Constitucional 33/2001, que promoveu alterações nas disposições do artigo 149, da Constituição - no sentido de que as contribuições sociais com alíquotas ad valorem somente poderiam incidir sobre o faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro, e não sobre base de cálculo diversa. 9. Isso porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contribuição em questão por ocasião do julgamento da ADI 2556/DF, quando já estava em vigor o artigo 149, da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001, deixando de tecer qualquer consideração acerca da apontada inconstitucionalidade superveniente. 10. Apelação da impetrante desprovida. Remessa oficial e apelações da CEF e União Federal providas.(AMS 00006032920154036111, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/02/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

Assim, acolho a preliminar levantada nas informações prestadas (ID 1539221), restando prejudicada a análise dos embargos de declaração interpostos pelo Gerente Regional da CEF.

No mérito, o pedido é procedente.

Conforme já adiantado no exame da liminar, mediante argumentos que não restaram abalados pelas informações da Autoridade Impetrada, resta reiterar seus próprios termos.

As contribuições ao FGTS devem ter como base de cálculo apenas os valores recebidos a título de salário, conforme dispõe o art. 15 da Lei 8.036/90, in verbis:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Segundo o disposto no art. 28, inciso I, da Lei nº 8212/91, revela-se que o salário de contribuição significa:

“remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa” (grifou-se)

O que se pode perceber é que, para a caracterização da incidência do salário de contribuição e, por conseqüência, do FGTS, há a exigência da contraprestação do trabalho efetuado, o que vale dizer, a retribuição, em dinheiro, do serviço prestado pelo empregado.

Feitas essas primeiras considerações passo a analise do caso em testilha, fazendo o com base no entendimento aplicável à contribuição previdenciária, dada a evidente simetria com o FGTS.

Terço Constitucional incidente sobre férias

Muito já se discutiu a respeito do pagamento do terço constitucional incidente sobre férias, firmando-se no âmbito do STJ, por longo período, o entendimento de plena incidência de contribuição previdenciária. Assim se entendia porque, na mesma linha do que ocorre com as horas extras, embora inexistente efetiva prestação de serviços no período de referência, remanesceria o fato de que os pagamentos a tais títulos feitos aos obreiros constituiriam pura retribuição pelo trabalho, como um todo considerado.

Entretanto, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram posição em sentido diverso, adotando-se a interpretação de que o adicional de 1/3 de férias constitucionalmente determinado nada representa em termos de direta retribuição pelo trabalho, constituindo, nas palavras da Ministra Ellen Gracie, lançadas pela primeira vez no julgamento do RE nº 345.458/RS, "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período", o que fez afastar o caráter salarial e, por via de consequencia, a possibilidade de incidir contribuição previdenciária no particular.

Confira-se:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (STF, AI 712.880 AgR/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, publicado no DJE de 19 de junho de 2009).

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. , XVII)- IMPOSSIBILIDADE -DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. , XVII, da Constituição Federal. Precedentes. (STF, RE nº 587.941 AgR/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJE de 21 de novembro de 2008).

Diante dessa pacificação da matéria no âmbito da Suprema Corte, o próprio Superior Tribunal de Justiça findou por uniformizar sua posição quando do julgamento do Incidente de Uniformização suscitado na PET nº 7.296/PE, resultando na seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ A ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.

1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.