Página 503 da Judicial I - JEF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 19 de Dezembro de 2017

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.

Cabe ressaltar, quanto ao requisito da carência, que para o benefício de salário maternidade é necessário apenas para os segurados classificados como contribuinte individual, segurado facultativo e segurado especial (incisos V e VII do art. 11 e art. 13 da lei 8.213/91, conforme art. 25, III, da mesma lei).

Cabe pontuar, quanto ao requisito da qualidade de segurado, que o benefício em questão não impõe qualquer restrição a que o pagamento seja devido à segurada quando em situação de desemprego; dito de outro modo, não há na lei a exigência, como quer o INSS, de que a segurada encontre-se em atividade laboral.

Não obstante, a nova redação do artigo 97, do Decreto 3.048/99, prevê (grifo nosso):

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Portanto, constata-se ilegalidade no referido decreto, uma vez que, ao regulamentar a lei n. 8213/91, erigiu condição não prevista pelo legislador para o recebimento de salário maternidade.

Neste sentido, traga-se jurisprudência:

AC 00006724020054036005 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1144670 DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA TRF3 OITAVA TURMA

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. - O salário-maternidade consiste em remuneração devida a segurada gestante durante 120 dias, independentemente do cumprimento do período de carência para as empregadas, trabalhadoras avulsas e domésticas, ou exigidas 10 contribuições mensais das contribuintes individuais e facultativas. - A autora trouxe aos autos cópia da certidão de nascimento do filho, ocorrido em 18.03.2005; comprovantes de pagamentos de salários, emitidos pelo Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, relativos aos meses de 03/2004 a 12/2004, informando

admissão da autora em 26/02/1997 (fls. 23/30); guia de recolhimento de contribuição previdenciária - competência 02/2005; e comunicação de decisão, informando o indeferimento do pedido de salário-maternidade, apresentado em 14/04/2005. - A Lei de Benefícios não traz previsão expressa acerca da situação da gestante desempregada. Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.213/91, estabelece que o pagamento da prestação é feito pela empresa, no caso da segurada empregada, havendo posterior compensação junto à previdência social, "quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço" (artigo 94). Já o artigo 97, em sua redação original, estabelecia que o salário-maternidade da empregada era devido pela previdência social "enquanto existir a relação de emprego". - Decreto desborda de sua função regulamentar, trazendo restrições que a Lei nº 8.213/91, a rigor, não estabelece, haja vista a exclusão da hipótese de extinção de relação de emprego. - Devido o benefício pleiteado, cuja responsabilidade pelo pagamento é do INSS, visto tratar-se de segurada do Regime Geral de Previdência Social, bem como por restar afastada a diferenciação estabelecida pelo Decreto 3.048/99 no tocante ao

modo como se deu a dispensa, se por justa causa ou a pedido, reiterando-se que a disposição extrapola os limites de texto legal. - Eventual debate acerca da dispensa de empregada gestante, com todos os argumentos que lhe são inerentes, como a remissão ao artigo 10 do ADCT, será travada na esfera trabalhista, não se olvidando que o resultado, caso se provoque a jurisdição referida, em nada altera o raciocínio aqui exposto, amparado nos ditames da Lei nº 8.213/91. - Apelação a que se nega provimento. (14.05.2013)

O fato de a segurada estar desempregada no momento do parto não altera a natureza jurídica de seu vínculo previdenciário (inclusive pelo fato de não existir um vínculo de desempregado), devendo permanecer com a última qualificação até que esta se altere ou que haja perda da qualidade de segurado.

Reforça este entendimento o § 3º do art. 15 da lei 8.213/91, referente ao período de graça:

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

Se o segurado, sem contribuir ao RGPS (durante o período de graça), mantém todos os seus direitos, evidente que mantém o tipo de vínculo anterior ao cessar das contribuições, visto que, contrario sensu, alterado o tipo de vínculo, o segurado teria seus direitos modificados, pois passaria a estar sujeito a um regime jurídico diferente do anterior, justamente a hipótese vedada pela lei.

Desta forma, aplicado este entendimento ao artigo 97 acima citado, imputa-se à Autarquia Previdenciária a obrigação do pagamento do benefício mesmo em caso de segurado desempregado, desde que mantida a qualidade de segurado.

Ressalto que não há ônus à cobrança desse benefício junto ao empregador, uma vez que a mera antecipação do pagamento por este, assim prevista em lei, não tem o condão de transferir a responsabilidade legal em arcar com o salário maternidade, encargo este do INSS, conforme art. 72 § 1º da lei 8.213/91..

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. PREENHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA.

I – O INSS interpõe agravo, com fundamento no art. 557, § 1º do CPC, da decisão que, rejeitou a preliminar e, nos termos do art. 557, do CPC, negou seguimento ao seu apelo. Alega que o pagamento do benefício deve ser realizado pelo empregador, tendo em vista que a segurada foi dispensada sem justa causa, durante a gravidez, quando gozava de estabilidade no emprego. II - O INSS é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, proposta com intuito de obter benefício previdenciário. Ainda que o pagamento do salário-maternidade seja encargo do empregador, sua compensação se dá de forma integral quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o pagamento do benefício cabe sempre ao INSS. III - A discussão a respeito da garantia de estabilidade no emprego da segurada gestante, alegada pelo INSS, não é objeto da lide e deverá ser discutida na via especial própria para a solução de conflitos trabalhistas. IV - Constam nos autos: Cópia da CTPS da autora, demonstrando registro trabalhista, no período de 03/08/1998 a 03/05/2010, em serviços diversos, junto à empresa Frango Sertanejo Ltda.; Certidão de nascimento da filha da autora, em 20/05/2010. V – O INSS juntou documentos do CNIS, corroborando as anotações constantes na CTPS. VI - Constatada a condição de segurada empregada da ora apelada, com registro em CTPS, no período de 03/08/1998 a 03/05/2010 e verificado o nascimento de sua filha, em 20/05/2010, a qualidade de segurada restou demonstrada, nos termos do art. 15, inc. II e § 3º, da Lei n.º 8.213/91, que prevê a manutenção dessa condição perante a Previdência Social, no período de até 12 meses, após a cessação das contribuições, quando deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. VII - A edição do Decreto n.º 6.122/2007, dando nova redação ao parágrafo único, do art. 97, do Decreto n.º 3.048/99, que regulamenta a Lei n.º 8.213/91, dispõe que "durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social". VIII - Referida espécie normativa consiste em ato administrativo com função meramente regulamentar e não se sobrepõe à lei, especialmente quando incorrer em limitação de direitos, já que dela retira seu fundamento de validade. IX - É pacífico na doutrina e jurisprudência que as anotações em CTPS possuem presunção juris tantum do vínculo empregatício, cabendo ao empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. X - A concessão do salário-maternidade para a segurada empregada dispensa a carência, nos termos do art. 26, inc. VI, da Lei de Benefícios, acrescentado pela Lei n.º 9.876, de 26 de novembro de 1999. XI - A autora demonstrou o nascimento de sua filha e sua condição de segurada da Previdência Social, o que justifica a concessão do benefício pleiteado. XII - E pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação. XIII - Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta E. Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça. XIV - Agravo improvido.

APELREEX 00057092620114036106 APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1922327 - Relator (a) DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI - TRF3 OITAVA TURMA (e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO) Data da Decisão15/09/2014 - Data da Publicação 26/09/2014

Portanto, são requisitos para a concessão de salário-maternidade:

(i) o nascimento da prole (ou adoção, se o caso); e

(ii) a qualidade de segurado no momento do nascimento/adoção;

(iii) o cumprimento da carência de 10 contribuições mensais, nos casos de contribuinte individual, trabalhador avulso, segurado facultativo e segurado especial (art. 25, III, Lei 8.213/91).

Do caso concreto.

Quanto ao benefício de salário maternidade.

Quanto ao requisito do nascimento ou adoção, o nascimento da prole ocorreu em 16/04/2016, conforme certidão de nascimento (fls. 24 do item 02 dos autos).

Quanto ao requisito de qualidade de segurado, verifica-se que a parte autora manteve vínculo empregatício ao menos de 04/2011 até 09/2015, portanto, estando coberta pelo período de graça (art. 15, Lei 8.213/91) no momento do nascimento.

Quanto ao requisito da carência, resta dispensado, tendo em vista tratar-se de segurada empregada (conforme art. 26 VI da Lei 8.213/91).

Nesse panorama, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus à concessão do benefício pleiteado.

Quanto ao pedido de prorrogação.

Todavia, quanto ao pedido de ampliação da duração do salário maternidade por mais 60 dias, conforme lei 11.770/08, constata-se a ausência de previsão legal.

Note-se que a lei 11.770/08 não promoveu prorrogação incondicionada do benefício de salário-maternidade.

A ver:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. da Constituição Federal; (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§ 1o A prorrogação de que trata este artigo: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. da Constituição Federal; (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (...)

Art. 5o A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 19/12/2017 503/620