Página 7 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE-SC) de 1 de Março de 2018

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Autarquias

PROCESSO Nº: LCC-16/00003785

UNIDADE GESTORA: Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA

RESPONSÁVEL: Wanderley Teodoro Agostini

ASSUNTO: Obras de recuperação da Ponte Hercílio Luz

DECISÃO SINGULAR: GAC/WWD - 029/2018

Tratam os autos de análise da dispensa de licitação nº 001/2016 lançada pelo Departamento Estadual de Infraestrutura, tendo por escopo serviços de execução das obras de restauração e reabilitação da Ponte Hercílio Luz.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações elaborou o Relatório nº 291/2016 (fl. 75), no sentido de realizar a diligência ao DEINFRA, para solicitar o envio de cópias do procedimento de dispensa de licitação, entre outras informações pertinentes aos autos.

Após a efetivação da referida diligência (fl. 78 – CD ROM), a Diretoria Técnica, por meio do Relatório de Instrução nº 510/2016 (fls. 87/95), sugeriu determinar à Unidade Gestora providências visando, doravante, evitar a ocorrência de desobediência aos arts. 39 e 26 da Lei nº 8.666/93.

O Ministério Público junto ao Tribunal, por meio do Parecer nº 53.573/2018 (fls. 97/113), sugeriu a audiência do Responsável para que apresente defesa em relação às mesmas restrições que o Corpo Instrutivo se manifestou pela determinação de providências.

Vieram-me os autos.

A divergência nos relatórios técnico e ministerial reside na conclusão a ser tomada das restrições referente à ausência de audiência pública nos termos do art. 39 da Lei de Licitações e o descumprimento dos prazos para publicações das ratificações de dispensa, consoante o art. 26 daquela mesma norma.

No entendimento do Corpo Instrutivo, embora não tenham sido observados os aludidos dispositivos legais, as irregularidades não geraram prejuízo à melhor proposta ou à eficácia do ato.

Por outro lado, o Ministério Público junto ao Tribunal entendeu que houve uma flagrante desobediência legal e, portanto, por ser uma irregularidade passível de multa, o Responsável deveria ser oportunizado a se defender, em observância aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Tem razão.

Ambas as supostas irregularidades estão disciplinadas na Lei nº 8.666/93 e, com a devida vênia, podem sim gerar prejuízos à eficácia do ato e danos imensuráveis ao erário, senão vejamos:

A Diretoria Técnica vislumbrou a ausência de audiência pública no processo de dispensa de licitação nº 001/2016, ao contrário do que reza o art. 39 da Lei de Licitações, in verbis:

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea c desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Quer dizer, nas licitações cujo valor estimado seja superior a 150 milhões de reais, é obrigatória a audiência pública. No caso em tela, segundo consta nos dados apurados pelo Corpo Instrutivo, a execução da obra estava avaliada em aproximadamente 260 milhões de reais, ou seja, 110 milhões de reais acima do valor mencionado na lei.

Entendo desnecessário discorrer acerca da importância da audiência pública no que se refere à transparência, busca pela maior eficiência, à possibilidade de discutir com licitantes a melhor solução técnica, além da discussão dos preços, como oportunamente mencionado pelo Parquet em seu parecer.

Ademais, também se torna prescindível qualquer ponderação acerca das vantagens da audiência pública pelo simples fato de a lei, expressamente, determinar, vincular e obrigar o gestor público à sua realização. Não se trata de uma faculdade, mas uma imposição legal.

O Tribunal de Contas da União é pacífico ao considerar a não realização da audiência pública, no caso do art. 39 da Lei de Licitações, como vício insanável, a exemplo dos Acórdãos nºs 2813/2017, 2676/2017, 2397/2017. No entanto, conforme assevera a Procuradoria Geral, consubstanciado nos ensinamentos de Marçal Justen Filho, considerar o ato maculado por vício insanável e nulo de pleno direito, anulando-o para depois iniciar todo o processo novamente, traria indubitavelmente prejuízos à administração pública.

Desse modo, entendo acertada a posição exarada pelo Ministério Público junto ao Tribunal no sentido de manter incólume, neste momento, o processo de dispensa, mas penalizar o Responsável caso seja constatada a ocorrência de irregularidade.

Para tanto, imprescindível é oportunizar ao Responsável o contraditório e ampla defesa, por meio da audiência, tendo em vista que a suposta irregularidade é passível de aplicação de multa.

Nessa mesma toada, acompanho o entendimento ministerial quanto à sugestão de audiência também para defesa quanto ao atraso na publicação da ratificação da Dispensa de licitação nº 001/2016.

Ora, o art. 26, caput da Lei de Licitações é cristalino ao dispor que as dispensas deverão ser comunicadas dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia dos atos.

Salvo melhor juízo, entendo que a própria lei estabelece que a condição para eficácia dos atos é a ratificação e publicação no prazo estabelecido. Desse modo, o não cumprimento deste me parece prejudicar a eficácia do ato.

De mais a mais, importante salientar, a audiência não só é a materialização do direito constitucional de se defender, como é de suma importância para que o Responsável tenha oportunidade de justificar ou, sendo o caso, contestar a conclusão da área técnica, explicando as razões pelas quais cometeu a irregularidade ou, ainda, de sua inexistência.

Diante do exposto, DECIDO:

1.1. Determinar a audiência do Sr. Wanderley Teodoro Agostini - Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura) nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de trinta dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolucao nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:

1.1.1. Ausência de realização de audiência pública e divulgação oficial acerca da possibilidade de oferecimento formal de propostas por empresas possivelmente interessadas na execução do objeto a ser contratado, mediante chamamento público ou junto a entidades de classe ou conselhos profissionais, no procedimento atinente à Dispensa de Licitação nº 001/2016 lançado pelo Departamento Estadual de Infraestrutura, violando, assim, o art. 39, da Lei nº 8.666/1993;

1.1.2. Atraso na publicação da ratificação da Dispensa de Licitação nº 001/2016, o que caracteriza descumprimento ao art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93.

Florianópolis, em 26 de fevereiro de 2018.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Conselheiro-Relator