Página 3032 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 25 de Maio de 2018

do presente feito é precisamente a declaração de nulidade das alienações fiduciárias constantes dos registros R-03 e R-05 da matrícula 28.307 do cartório de registro de imóveis local, vale dizer, a averbação do contrato de garantia entre a Macaw e o Banco Daycoval, no primeiro caso, e a averbação do resultado do leilão extrajudicial em que o bem foi arrematado pela corré BBC. Dentre as questões meramente processuais, resta apreciar a denunciação da lide feita pela corré BBC em relação ao Banco Daycoval que, por sua peculiaridade não teve lugar por ocasião do despacho saneador, porque demandava apreciação mais detida que, até certo ponto, confundia-se com o mérito. Isso porque a litisdenunciante sustenta que seu interesse de agir residia na necessidade de demandar o Banco Daycoval em eventual direito regressivo, nos termos do artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil, correspondente ao artigo 70, inciso I, do CPC/1973. Aliás, é justo que se ressalte, a denunciação estaria já prejudicada nesta altura do processo, visto que a BBC já moveu ação cautelar contra o Banco Daycoval (autos nº 0003166-08.2015.8.26.0457, em apenso). Ainda assim, saliente-se para fins de esclarecer o descabimento da denunciação que, apesar de não haver registro da incorporação imobiliária, o que é incontroverso, a presunção acerca da venda das unidades a terceiros deve ser considerada em relação ao entendimento do homem médio, uma vez que a proprietária do imóvel figurava no edital do leilão extrajudicial e sua razão social Macaw Incorporadora Ltda já induz a essa conclusão, mormente porque a litisdenunciante também atua no ramo imobiliário e é conhecedora dos meandros comerciais do meio. Afinal, é pública e notória a prática recorrente no mercado da venda chamada na planta de unidades residenciais autônomas, partes de condomínio edilício, por incorporadoras imobiliárias. Assim, nos termos do artigo 128, inciso I, do Código de Ritos vigente, o denunciado que no caso em testilha tem como tese defensiva a contestação às pretensões exordiais formaria litisconsórcio passivo com o denunciante, o que já se vislumbra no caso versado! Logo, não há necessidade e utilidade desse incidente. Destarte, uma vez reconhecida a evicção de forma incidental, conforme se verá, a litisdenunciante deverá valer-se de seus direitos pela via própria, nos termos dos artigos 447 e seguintes do Código Civil. Apesar desse referido códex estabelecer em seu art. 456 que o adquirente para usufruir da garantia a evicção, deverá notificar o alienante através da denunciação da lide e de ser tal condição insuperável (sem a qual é impossível usufruir da garantia a ser prestada pelo alienante), é certo que a adquirente BBC, após ser demandada pela terceira evictora, a AAURP, chame o alienante Banco Daycoval para vir responder acerca do direito ao qual deva lhe garantir por ser a adquirente. Caio Mário da Silva Pereira ressaltou a necessidade do estrito cumprimento ao comando do art. 456 do Código Civil vigente: Para efetivação do direito resultante da evicção, cria a lei um requisito impostergável: convocar o alienante à integração da lide laudatio auctoris. Se a ação é intentada pelo adquirente contra terceiro, na inicial pedirá a citação do alienante para que integre o processo, e responda pelas consequências. Se, ao revés, for réu na ação movida pelo terceiro reivindicante , convocará (denunciação da lide no linguajar processual) o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores para que venha assumir a sua defesa. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v.3. pág. 121). Todavia, como visto, essa situação de integração das partes já se vislumbra no caso versado em que ambos, litisdenunciante e litisdenunciado, já compõem a lide primitiva e possuem a mesma linha de defesa, no sentido de que a garantia fiduciária sobre o imóvel é válida e eficaz. Por conseguinte, ressalte-se uma vez mais, sendo ambas as partes já integrantes do polo passivo, não há necessidade e utilidade desse incidente processual para resguardar os direitos da BBC em relação à evicção, cujos efeitos deverão ser objeto de ação própria, haja vista que o caso em testilha restringe-se à cognição acerca da garantia fiduciária que resultou na arrematação do bem pela litisdenunciante. As consequências da evicção constituem efeito secundário e, bem por isso, deverão ser objeto de ação própria face ao princípio da adstrição. Em suma, deixo de conhecer da denunciação à lide, por faltar-lhe utilidade e necessidade, nos termos do artigo 485, IV, do CPC. Posto isso, já tendo sido as preliminares apreciadas por ocasião do saneamento (fls. 3087/3091), atenho-me ao mérito. De início, insta ressaltar que a questão deve ser apreciada sob a ótica do Direito Consumerista, porque é inegável a condição de consumidores dos membros que se uniram para formar a Associação ora autora, nos termos do artigo da Lei nº 8.078/90. Ademais, os direitos da coletividade de adquirentes são homogêneos, porque ligados por uma relação jurídica inicial, consistente na ilicitude da conduta da corré Macaw que realizou incorporação fraudulenta, na medida em que vendeu unidades residenciais, recebeu boa parte do preço delas e, por não ter arcado com o mútuo tomado, teve leiloado extrajudicialmente o imóvel, em prejuízo de lgumas dezenas de promissários compradores. Mister faz-se ressaltar que o Banco Daycoval tinha plena ciência de que havia direito de terceiros sobre frações ideias do imóvel, de tal modo que o terreno já não mais se situava livre e desembaraçado na esfera patrimonial da Macaw, tanto assim, que solicitou laudo de avaliação, no qual constou expressamente o projeto de incorporação (fls. 1122/1143), e também porque, curiosamente, todos os pagamentos das parcelas pelos adquirentes das unidades eram feitas através de seus sistema de boletos, em que ele, próprio Banco Daycoval, figurava como “cedente” do crédito, consoante se vislumbra do e-mail às fls. 1145/1147, e documentos às fls. 111/117, 173/176, 219/221 etc (consoante relacionado às fls. 3109). Às fls. 1822 a Macaw confessa que os recebíveis do empreendimento destinavam-se ao Banco Daycoval; torna-se,pois, evidente, que este tinha ciência das vendas. Nos termos do artigo 22, da Lei nº 9514/97, a alienação fiduciária constitui-se em contrato de garantia e, nos termos dessa exegese, a constituição da garantia exige que a o fiduciante tenha a propriedade plena do bem, o que se verificou inexistir face às vendas anteriormente realizadas. Nessa seara, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a a constituição da garantia sobre o imóvel, sem prévia autorização dos adquirentes do imóvel em razão de cláusula mandato inserta no contrato é abusiva, nos termos do artigo 51, VIII, do CDCon. Confira-se: Compra e venda de bem imóvel assinada e paga antes do contrato de financiamento entre a construtora e o banco, mediante garantia hipotecária. Ausência de consentimento dos promitentes compradores. Cláusula que institui mandato para esse fim considerada abusiva, a teor do art. 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 1. Considerando o Acórdão recorrido que o bem foi comprado e integralmente pago antes do contrato de financiamento com garantia hipotecária, que os adquirentes não autorizaram a constituição de tal gravame, que sequer o mandato foi exercido e, ainda, que é abusiva a cláusula que institui o mandato, a teor do art. 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não existe afronta a nenhum dispositivo sobre a higidez da hipoteca, presente a peculiaridade do cenário descrito. 2. Recurso especial não conhecido. (REsp 296.453/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2001, DJ 03/09/2001, p. 222) Ora, se a Macaw já não possuía o domínio pleno de todas as frações ideais, por óbvio, o imóvel objeto da matrícula nº 28.307 não poderia ter sido dado em garantia, porque não houve anuência dos promissários compradores, os quais ficaram impedidos de registrar os contratos de cada unidade habitacional porque não havia memorial de incorporação registrado, por força da inequívoca violação, por parte da Macaw, do teor dos artigos 32 e 65 da Lei nº 4.591/64! Nesse trilhar, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem decidido, também, que a falta de registro do memorial de incorporação, previsto no artigo 32, da Lei nº 4.591/64 é mera irregularidade sanável: DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. APARTAMENTOS EM CONDOMÍNIO DE EDIFÍCIO. FALTA DE REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. ART. 32, LEI 4.591/64. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE OU ANULABILIDADE DO CONTRATO. IRREGULARIDADE SANÁVEL. CPC, ART. 462. INOCORRÊNCIA NO CASO. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I - A jurisprudência desta Corte afasta a nulidade ou a anulabilidade (nulidade relativa) do contrato de promessa de compra e venda por descumprimento do art. 32 da Lei n. 4.591/64, que exige o registro do memorial da incorporação no Cartório de Imóveis. II - Todavia, se não sanada a