Página 2056 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 18 de Julho de 2018

da Polícia Militar (art. , §único, da Lei nº 11.064/02). Flagrante, a inconstitucionalidade declarada em concreto afasta a validade da contratação, mas não autoriza a equiparação do autor ao regime estatutário próprio dos ocupantes efetivos da corporação militar. Isso, porém, não significa que seja possível endossar o aniquilamento da percepção de direitos sociais que a Administração promoveu no presente caso. Conforme recentemente decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, necessário garantir ao autor os direitos sociais garantidos pela Constituição Federal a todos os trabalhadores, sob pena de enriquecimento indevido do ente público estatal: “O vício de inconstitucionalidade da Lei que autorizou a contratação de soldado temporário para integrar os quadros da Polícia Militar não implica estender a ele os mesmos direitos dos servidores efetivos, regularmente contratados por meio de concurso público. A aprovação em processo seletivo não implica contratação para emprego público e tampouco nomeação para cargo público, de modo que a ilegalidade na contratação não altera a sua condição de servidor temporário. Por outro lado, a invalidade do contrato firmado entre o servidor e a Administração Pública não pode gerar prejuízo para os contratantes de boa fé. (Apelação Cível nº 0053606-61.2012.8.26.0053, Relator: ANTONIO CARLOS VILLEN 10ª Câmara de Direito Público).” Nesse sentido também as considerações da 4ª Câmara: “Admitida a inconstitucionalidade da norma de regência pelo C. Órgão Especial, e não havendo razão para apartar-se de tal entendimento consolidado nesta Corte, decorre a invalidade do contrato celebrado entre o autor, ora apelante, com a Administração Pública. “Os efeitos patrimoniais do ato fulminado pela nulidade devem ser respeitados na medida da boa-fé do contratante e da vedação do enriquecimento ilícito, sempre à luz da responsabilidade patrimonial da administração pelos atos que pratica conforme a regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. (Apelação n. 0049009-49.2012.8.26.0053, rel. Des. Luis 3 AC 0000854-08.2011.8.26.0390, Rel. Des. Pires de Araújo, j. 19.03.2013 . Fernando Camargo de Barros Vidal, v.u.)” Veja-se também o que leciona Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito do tema, em lição citada no v. acórdão acima: “Nos casos em que a invalidação do ato infirma relação jurídica na qual se engajou o interessado com a efetivação de atividade dispendiosa, não pode ele sofrer um dano injusto e nem a administração locupletar-se, se agiu de boa-fé e não concorreu para a nulidade”. No caso, a irregular contratação temporária de soldado para integrar a Polícia Militar pelo prazo de um ano, com possibilidade de prorrogação por mais um ano, acabou por excluir direitos sociais constitucionalmente garantidos aos trabalhadores. Inclusive essa foi uma das razões pelas quais a Lei Federal n. 10.029/2000 e a Lei Estadual n. 11.064/2002 foram declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n. 174.199-0/0-00, j. 5.8.2009. Por isso, embora a autora não tenha os mesmos direitos dos policiais militares efetivos e por isso não tem direito ao Adicional de Local de Exercício, entendo que ela tem direito ao recebimento de décimo terceiro, férias e terço constitucional proporcionais, relativos à contratação por prazo determinado. Isso porque o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é cabível a extensão dos direitos previstos no art. da CF ao servidor contratado temporariamente com base em lei regulamentadora do art. 37, IX, da CF. “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido”. (...) Contudo, não tem a autora direito ao adicional de insalubridade. O art. , XXIII, da CF/88 prevê o pagamento de adicional por atividades insalubres ou perigosas. Ocorre, porém, que essa norma se aplicava aos servidores públicos por força do artigo 39, parágrafo 2º, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 19/98. Com o advento da referida Emenda, o mencionado parágrafo 2º foi deslocado para o parágrafo 3º, deixando de prever a aplicação do inciso XXIII aos servidores. A Constituição Federal, portanto, não garante mais o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos” (Apelação nº 0022083-94.2013.8.26.0053 São Paulo - Voto nº 7569 10) - ARE-AgR 663.104, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19.3.2012. Por se tratar de atividade imprescindível e perene do Estado, as fileiras da Polícia Militar deveriam ter sido providas mediante concurso público, ex vi do art. 37, I, II e IX, CF, não bastando mera “aprovação em prova de seleção”, tal como singelamente determinado pelo art. da Lei nº 11.064/2002. Por outro lado, consigne-se que a declaração da inconstitucionalidade dessas leis não tem o condão de submeter os contratados ao regime da CLT ou ainda ao regime estatutário. A contratação é inválida, deve como tal ser declarada, mas reconhecendo-se, inclusive para vedação do enriquecimento ilícito da Administração, os direitos decorrentes da prestação dos serviços pelos que foram com base nelas admitidos. Esse é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Se o vínculo mantido entre as partes, se por um lado não era de natureza trabalhista, uma vez que o apelante não firmou nenhum contrato de trabalho com a apelada, pelo qual existiria um vínculo de subordinação entre este e a Administração, gerando direitos de natureza trabalhista, os quais são garantidos no artigo 7º, da Magna Carta [...] também não tinha natureza estatutária, uma vez que, muito embora o apelante tenha prestado uma ‘prova de avaliação’, tal como alega, este não se submeteu, durante o seu trabalho, ao Estatuto dos Policiais Militares, embora tenha se submetido ao mesmo regime de trabalho. Por outro lado, não foi ele contratado para provimento de cargo efetivo, o que lhe garantiria os direitos estatutários reclamados, estabelecidos no artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal” (Processo: 0008554-08.2013.8.26.0053; Relatora: Des. Silvia Meirelles; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 26/05/2014). Dessa forma, não se pode reconhecer o vínculo empregatício estatutário, que implicaria inclusive a atribuição da estabilidade, sob pena de prestigiar a burla à regra do provimento dos cargos públicos mediante concurso público. O que resta à parte autora, então, é o direito de receber, pelo período trabalhado, as mesmas verbas estendidas aos policiais efetivos, contratados mediante concurso público, tais como o 13º salário e as férias, devidamente acrescidas de 1/3 (um terço), de forma a privilegiar os princípios da isonomia e da moralidade administrativa e de evitar o enriquecimento indevido da Administração Pública. Além disso, o IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000 (tema nº 2 - TJSP), que transitou em julgado na data de 21/02/2018, fixou a seguinte tese: “Aos Soldados PM Temporários contratados nos termos da Lei Estadual nº 11.064, de 2002, no âmbito remuneratório, são devidos, além do salário pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro salário e as férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de serviço prestado, no regime geral de previdência social, mediante contribuição proporcional do contratante e dos contratados”. Assim, o autor faz jus aos valores correlatos às férias acrescidas de um terço e décimo-terceiro salário, bem como à contagem de tempo para aposentadoria e recolhimentos previdenciários alusivos ao período trabalhado. De outra banda, considerando que o adicional de local de exercício (ALE) está diretamente relacionado à efetividade dos servidores concursados, ele não se estende ao autor, a qual faz jus somente aos benefícios mencionadso anteriormente. Incabível, outrossim, a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, pois seria de rigor a comprovação do exercício de funções verdadeiramente insalubres/perigosas, circunstâncias estas não evidenciadas nos autos, as quais, para o devido recebimento necessária seria a realização de prova pericial a comprovar tais alegações, prova esta complexa incompatível com o procedimento célere e simples do Juizado Especial da Fazenda. Ante o exposto e tudo mais do que consta dos autos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, observada a prescrição quinquenal e declarando o caráter alimentar das verbas aqui tratadas, para condenar a ré a pagar ao autor a quantia correspondente à somatória dos valores referentes às verbas trabalhistas (décimo terceiro salário e férias com o respectivo terço constitucional, sem base no