Página 3814 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2) de 8 de Agosto de 2018

Quadro I abaixo (...)."Sendo assim, observado o limite de até duzentos e cinquenta litros, nos exatos termos da NR, não há direito ao adicional de periculosidade. Precedentes. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR - 125200-41.2007.5.02.0050, Redator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018, grifo meu)

Saliente-se que o limite estabelecido no mencionado normativo é para cada embalagem, e não a totalidade de líquido armazenado, conforme item 4.1 do mencionado normativo.

Desta forma, tendo em vista que os tanques observaram o limite do Quadro I do Anexo 2 da NR 16, não faz jus o reclamante ao adicional de periculosidade com fundamento em inflamáveis. Assim, rejeito o pedido.

HORAS EXTRAS

Extrapolada a duração padrão da jornada do empregado, são devidas horas extras em relação ao período extraordinário de trabalho, a serem pagas com adicional de 50% ou convencional. A fiscalização de jornada cabe ao empregador, que deve manter controle de ponto se tiver mais de 10 empregados no estabelecimento.

Considerando que o reclamante não impugnou os cartões de ponto, fixo a jornada pelos horários ali constantes. Nesse sentido, competiria à parte autora a demonstração de que havia horas extras não pagas, do qual não se desvencilhou.

Assim, rejeito o pedido de horas.

DANO EXISTENCIAL/DANO MORAL

O dano existencial é aquele que lesiona o direito do empregado de ter a sua livre escolha exercida, bem como o de colocar em prática os seus projetos de vida. Guarda relação, assim, com a conduta do empregador de exigir prestação de serviços por jornada excessiva, violando o do direito de livre disposição de tempo do empregado para o seu convício social e para a realização de atividades recreativas, culturais e esportivas. O mesmo se diga quando o empregado é submetido a trabalho em condições análogas às de escravidão.

E é exatamente esse vazio existencial que merece ser reparado, pois há a violação do direito à liberdade, ao lazer e à dignidade. Com efeito, o direito ao lazer tem previsão não apenas no art. da Constituição Federal, mas também é privilegiado nos artigos , IV, 217, parágrafo 3º, e 227.

Também é ele prestigiado pelo Direito Internacional, merecendo expressa proteção pelos artigos 2 e 4 do Complemento da Declaração dos Direitos do Homem, pelo item III da Declaração referente aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho (aprovada em 1944 e ratificada pelo Brasil), pelo art. XXIV da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, bem como pelo art. 7º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (de 1966, ratificado pelo Brasil). Na legislação infraconstitucional pátria, o direito ao lazer também é garantido pelos artigos , 59, 71, 94, XI, e 124 da Lei n. 8069/90 (ECA), pelo art. , I, da Lei n. 9615/98, pelo art. 7º do Protocolo San Salvador, ratificado pelo Brasil pelo Decreto n. 3321/99, bem como pelos artigos , 20, 23 e 50, IX da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Para que o dano existencial se configure, é mister que, além dos requisitos normais da responsabilidade civil aquiliana, também se demonstre a violação a projeto de vida ao qual a pessoa efetivamente se dedique a realizar, bem como a existência de relações sociais, recreativas e esportivas que não puderam ter prosseguimento.

A doutrina também pondera a diferença entre o dano moral e o dano existencial. Conquanto ambos se classifiquem como dano extrapatrimonial, o dano moral tem repercussão apenas interna, advinda da dor e do sofrimento causado pela lesão ao direito da personalidade. O dano existencial, por sua vez, implica nova adaptação ao contexto social, inclusive com mudança de relações pessoais. Assim, o primeiro é constatado de forma subjetiva e tem a sua caracterização decorrente da demonstração da lesão ao direito da personalidade, não se exigindo prova dos sentimentos íntimos. O segundo, por sua vez, pode ser objetivamente constatado.

Da mesma forma, não se confunde com a perda de uma chance, pois, nesta, há a perda de oportunidade concreta, sendo, portanto, quantificável o dano por outros meios. Já no dano existencial, a conclusão se baseia na impossibilidade de se exercer a liberdade de escolha, dano este que não pode ser quantificado, mas apenas arbitrado.

No caso, alega o reclamante que era submetido a condições penosas de trabalho, conforme narrado às f. 20/21 da inicial, pelo que faz jus à reparação por danos existenciais e morais.

Entretanto, não foi verificado pelo perito exposição acima do limite legal a ruído, produtos químicos ou gás metano.

Ademais, não foi comprovada a prestação da jornada apontada na inicial. Ainda que assim não fosse, a quantidade de horas suplementares não acarretaria em dano existencial.

Também não comprovou os assédios narrados, a restrição ao uso de banheiro, a obrigação de rateio para ressarcimento de objetos furtados, a determinação para perseguir bandidos até mesmo fora do estabelecimento e fazer escolta de grande somas em dinheiro. Saliente-se que o simples fato de o reclamante ter impedido furtos e assaltos em seu ambiente de trabalho não configura danos morais/existenciais, porquanto incumbe ao vigilante a proteção do