Página 11 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 10 de Agosto de 2018

Processo 1000261-37.2018.8.26.0027 (apensado ao processo 1000015-75.2017.8.26.0027) - Embargos à Execução Fiscal - Nulidade / Inexigibilidade do Título - Aline de Moraes Pultrini Branco - PREFEITURA MUNICIPAL DE IACANGA - Vistos. Tratamse de embargos à execução interpostos pela parte executada em face de execução fiscal movida pela Fazenda Municipal do Município de Iacanga/SP. Em síntese, houve tentativa de citação da devedora nos endereços pesquisados pelos sistemas disponibilizados em juízo, cujos resultados foram inseridos no processo. Não obstante, foram diligenciados os endereços indicados pelo Município. Esgotados os meios para tentativa de citação pessoal do réu, deferiu-se a citação por edital e foi nomeado curador especial para que fizesse a defesa do devendor, eis que este deixou escoar o prazo para apresentar defesa. Nomeado o curador, este apresentou embargos à execução, susntetando a nulidade da citação. Não foram esgotados todos os meios para a efetivação da citação da embargante. A citação por edital deve ser realizada apenas quando baldados todos os esforços e esgotados os meios para a efetivação do chamamento pessoal. Em resposta, a Fazenda Municipal sustenta que houve a tentativa de citação no endereço constante na CDA. Guerreou também a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Em sede de tréplica, a parte devedora sustenta novamente a nulidade da citação, eis que não foram esgotados todos os meios para a tentativa de citação pessoal da embargante. É a síntese do pleito. Decido. Preliminarmente, pugno que para a proposição dos embargos à execução é necessário garantir o juízo, conforme previsão do art. 16 da Lei 6.830/80: Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Há outro meio de impugnação à execução fiscal sem a necessidade de garantir o juízo, como é o caso da exceção de pré-executividade. Quanto a este tipo de defesa, existem questões e matérias que podem ser arguidas e conhecidas de ofício a qualquer tempo pelo juiz. Tais matérias são as chamadas de ordem pública, que não podem ser atingidas pela preclusão. Consequentemente, existindo ofensa a matéria de ordem pública, não é correto o executado sofrer qualquer tipo de constrição patrimonial para posteriormente poder alegar a carência da ação, ou sendo detectado o vício menos evidente já quando esgotado o prazo para se defender, o executado não os possa alegar. Nesses casos, é utilizado uma petição simples, consequência de uma elaboração doutrinária chamada de exceção de pré-executividade, também classificada como defesa endoprocessual. A exceção de pré-executividade, como aponta o professor Fredie Didier, possui três características: atipicidade, pelo fato de que não existe amparo normativo sobre o instituto; limitação probatória, apoiada na proibição de dilação probatória, e, por fim, a informalidade, devendo apresentada no processo executivo por simples petição, sem regras que estabelecem de prazos ou rigor em seu procedimento. Leciona o festejado professor Darlan Barroso (2007): [...] a objeção ou exceção de préexecutividade é um meio de defesa incidental, em que o executado, dentro do processo de execução, para argui questão de ordem pública relativa às condições da ação ou a pressupostos processuais sem a necessidade de embargar. Além de outras diferenças, uma característica que marca a exceção de pré-executividade é a inexigibilidade de prévia garantia do juízo. Nesse sentido explica o doutrinador Hélio Apoliano Cardoso (2009): A exceção de pré-executividade constitui remédio jurídico de que o executado pode lançar mão, a qualquer tempo, sempre que pretenda alegar matéria de ordem pública em execução, independendo sua propositura de prévia segurança do juízo. Por esses e outros motivos, a diferença da natureza dos embargos à execução e da exceção de pré-executividade resulta nas diferenças formais entre os institutos. Em que pese o feito merecesse ser extinto sem análise do pedido, a linha do CPC é haja análise do mérito no sentenciamento de uma demanda. A peticionária alega que a citação é nula, pois não se esgotaram os meios para a tentativa de citação da devedora. A despeito do argumento utilizado pela peticionária, é entendimento pacífico no âmbito do Tribunal de Justiça de que a tentativa de citação pessoal no endereço declinado pela contribuinte permite que a citação seja feita por edital, caso infrutífera: 0098703-49.2012.8.26.0000 Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Relator (a): Vera Angrisani Comarca: Jundiaí Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 19/06/2012 Data de publicação: 25/06/2012 Data de registro: 25/06/2012 Ementa: EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. Admissibilidade. A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. No caso, a executada não foi encontrada em seu domicílio fiscal quando da tentativa de diligência citatória por oficial de justiça. Hipótese em que não é necessário o exaurimento de todos os meios para localização do paradeiro da executada. Precedentes. Recurso provido. 0201489-11.2011.8.26.0000 Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Municipais Relator (a): José Luiz de Carvalho Comarca: São Carlos Data do julgamento: 16/02/2012 Data de publicação: 03/03/2012 Data de registro: 03/03/2012 Ementa: EXECUÇÃO FISCAL TAXAS MOBILIÁRIAS REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 1996 A 2004 AÇÃO EXECUTIVA PROPOSTA MAIS DE CINCO ANOS APÓS A CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. CITAÇÃO POR EDITAL BASTA QUE O DEVEDOR NÃO TENHA SIDO ENCONTRADO NO DOMICÍLIO FISCAL PARA CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA DESNECESSÁRIO ESGOTAMENTO DE TODAS AS DILIGÊNCIAS POSSÍVEIS PARA JUSTIFICAR A CITAÇÃO EDITALÍCIA ENTENDIMENTO DO STJ DADO PROVIMENTO AO AGRAVO Um dos argumentos da corte é no sentido de que o art. , III, da Lei de Execução Fiscal, não é necessário o exaurimento de todos os meios para localização do paradeiro do executado para se admitir a citação por edital. Colaciono aqui o acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CABIMENTO, QUANDO FRUSTRADAS AS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A orientação da Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades” (Súmula 414/STJ). Esse entendimento foi consolidado no julgamento do REsp 1.103.050/BA (1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 6.4.2009 recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 Presidência/STJ). Tal orientação funda-se na interpretação do art. , III, da Lei 6.830/80. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a lei estabelece modalidades de citação que devem ser observadas em ordem sucessiva. Assim, é cabível a citação por edital quando frustradas as demais modalidades de citação. 3. Na hipótese, o juízo singular bem esclareceu que é viável a citação por edital, pois, “compulsando os autos”, verifica-se que “o executado não foi encontrado em seu domicílio fiscal quando da tentativa de diligência citatória por oficial de justiça”. Nesse contexto, ao contrário do queentendeu o Tribunal de origem, não é necessário o exaurimento de “todos os meios para localização do paradeiro do executado” para se admitir a citação por edital, sobretudo porque tal exigência não decorre do art. , III, da Lei 6.830/80. 4. Recurso especial parcialmente provido”. (Resp nº 1.241.084-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 12.4.2011). Desta feita, é dever do contribuinte atualizar seu domicílio fiscal perante o Município, já que, conforme apontado pela jurisprudência, não é necessário esgotarem todos os meios para que a citação via edital seja deferida. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado pela requerente, com fulcro no art. 487, I, do CPC. Sem prejuízo, concedo a gratuidade da justiça para a requerente. Não obstante, sucumbente a devedora, condeno-a ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro-os em 10% (dez por cento) do valor atualizado do débito objeto do feito, sobre os quais incidirão correção e juros legais (art. 85, § 2º, CPC). As obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, devendo o credor demonstrar que deixou de existir a situação de