Página 800 da Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância do Diário de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (DJMS) de 15 de Agosto de 2018

Calaide Simião ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito e indenização por danos morais contra Banco Panamericano S/A, ambos qualificados, alegou não ter realizado os negócios jurídicos que originaram os descontos indevidos de prestações mensais no benefício do INSS e a instituição financeira deve arcar com os prejuízos causados. Requereu a procedência dos pedidos e juntou documentos (fls. 15/20). Citada (fl. 31), a demandada ofertou contestação às fls. 32/48 e arguiu preliminar de inépcia da inicial. No mérito sustentou a regularidade do contrato, ausência de dano moral e impossibilidade de restituição em dobro. Postulou a improcedência dos pedidos e juntou documentos (fls. 49/146). Impugnação à contestação (fls. 152/170). É o relatório. Decido. 1. O feito tramitou de forma válida e regular e está apto a receber o decisório, proferido nos moldes do art. 355, I do CPC, porquanto a solução da contenda depende, apenas, de interpretação de dispositivos legais e da análise documental, desnecessária a produção de outras provas em audiência. O próprio STJ, no REsp 1.719.299, proveniente do Mato Grosso do Sul, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 17.04.18, já esclareceu ter ciência de “(...) muitas ações envolvendo fraude em empréstimos bancários em benefícios de indígenas foram distribuídas neste Estado, sendo que a matéria já foi analisada por esta Corte também em diversos julgados”. A Corte em comento deixou patente a possibilidade de julgamento antecipado da lide, norte no princípio do livre convencimento motivado, se o magistrado singular considerar o acervo probatório suficiente para aferir a contratação entre as partes em ações declaratórias de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais decorrentes de empréstimos consignados. É o caso dos autos. Registre que em muitos casos análogos o Egrégio TJMS também entendeu não haver cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide: 1) Ape- lação 0800024-96.2017, Caarapó, rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, DJe 30.11.17; 2) Apelação 0800755-11.2015, rel. Des. Paulo Alberto de Oliveira, DJe 22.06.17; 3) Apelação 0801567-08. 2015, rel. Des. Amaury da Silva Kuklinski, DJe 30.06.16. Finalmente, não é demasiado recordar ser dever das partes “instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alega- ções” (art. 434 do CPC), de modo que resta inviabilizada a juntada posterior de documentos pela demandada ante a preclusão consumativa. Diante disso, em que pese o entendimento firmado pelo magistrado que nos antecedeu no feito, desnecessária a realização de perícia datiloscópica, razão pela qual, neste ponto, revogo a decisão de fls. 177/182. Impende mencionar, ainda que a preliminar foi afastada às fls. 177/182 e contra essa decisão não foi tempestivamente interposto recurso, de modo que preclusa a discussão desta matéria. 2. Impende destacar que o CDC prevê duas espécies de responsabilidade: pelo fato do produto ou serviço e pelo vício do produto ou serviço. Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves diferem essas modalidades: No vício seja do produto ou do serviço , o problema fica adstrito aos limites do bem de consumo, sem outras repercussões (prejuízos intrínsecos). Por outra via, no fato ou defeito seja também do produto ou serviço , há outras decorrências, como é o caso de outros danos materiais, de danos morais e dos danos estéticos (prejuízos extrínsecos). (...) De outra forma, pode-se dizer que, quando o dano permanece nos limites do produto ou serviço, está presente o vício. Se o problema extrapola os seus limites, há fato ou defeito, presente, no último caso, o acidente de consumo propriamente dito. (Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 94) Necessária tal distinção pela alegação da parte de que não firmou contrato de empréstimo consignado com a instituição financeira, pois na responsabilidade por fato do produto ou do serviço terceiros prejudicados são equiparados a consumidor. Da narrativa inicial é possível verificar que o empréstimo celebrado de maneira supostamente fraudulenta ocasionou indevidos descontos no benefício previdenciário da parte demandante, a denotar hipótese de responsabilidade civil. O defeito na prestação do serviço pela instituição financeira, em tese, colocou em risco a segurança do patrimônio material e moral da parte demandante caracterizador de fato do produto ou do serviço e, consequentemente, atrair a incidência da legislação consumerista. Feitas essas premissas, é possível concluir que embora a parte demandante negue a existência da contratação sob o argumento de fraude, o art. 17 do CDC equipara a consumidor todos aqueles que venham a ser atingidos pelas práticas nocivas de fornecedores de produtos ou serviços, de modo que ao presente litígio serão aplicadas as disposições da Lei 8.078/90 a fim de garantir o equilíbrio processual dos litigantes. 3. Nas ações em que a parte nega a existência da relação jurídica, cabe à parte contrária comprovar o vínculo jurídico, pois atribuir ao demandante o ô- nus de provar que não mantém relação jurídica com a instituição demandada é obrigá- lo a fazer prova de fato negativo, impossível de ser realizada na maioria dos casos. Não bastasse isso, é entendimento pacificado no STJ que diante de um conflito entre fatos negativo e positivo, é de quem afirma um fato positivo o ônus de prová-lo. Nesse sentido destaca-se o seguinte julgado: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. (AgRg no Ag 1.181.737 / MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.11.09) É pacífico no STJ que as instituições bancárias respondem objetivamente por fraudes e delitos praticados por terceiros, ante o risco do empreendimento. O fortuito interno consiste em fato do produto ou do serviço, consoante o enunciado 4791. A responsabilidade dos serviços prestados pela demandada é objetiva pelo risco integral da atividade exercida. Para se eximir poderia demonstrar (a) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros; (b) uma vez prestado o serviço, o defeito não mais existe. Todavia, a casa bancária não logrou êxito em desincumbir desse mister. 1 As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Do aporte documental carreado aos autos, somada ao teor das alegações dos litigantes, observa-se que a parte autora foi mais uma suposta vítima de fraude, levada a efeito por falta de atenção das instituições financeiras no momento da celebração do negócio com terceiro, a ensejar os descontos mensais no benefício do INSS reportados na inicial. A casa bancária é responsável pelo ressarcimento dos valores indevidamente abatidos dos proventos de aposentadoria do consumidor em decorrência de empréstimo fraudulento. Isso reflete o defeito no serviço e a falta de atenção da demandada no momento da celebração do negócio com terceiro, pois poderia comprovar pelo sistema de vídeo ou meio idôneo a existência do contrato de empréstimo e a destinação do o numerário ao requerente, mas quedou inerte neste mister. Ora, se a prestadora de serviços, nas negociações preliminares de um contrato, não dá plena atenção às formalidades e segurança, sem desvelo com a pessoa a celebrar o ajuste, sujeita-se a atuações fraudulentas como a ocorrida na espécie, em que terceiro, utilizando os dados da parte demandante, efetuou contrato de empréstimo em nome desta. Convém repetir que a demandada deveria provar, para exclusão de sua responsabilidade, a inexistência do defeito na prestação de serviço ou culpa exclusiva do consumidor, hipótese essa não configurada nos autos. Contudo, a casa bancária não desconstituiu esse ônus e, diante das circunstâncias de fato, somadas às regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, procede o pleito de inexistência de rela- ção jurídica. 4. Como consequência da inexistência da relação jurídica entre as partes e ilegalidade dos descontos perpetrados no benefício previdenciário da parte demandante, a casa bancária deverá proceder à restituição desses valores na forma simples e não em dobro como pretendido, pois a penalidade prevista no art. 940 do CC e art. 42 do CDC exige prova da má-fé do credor. Na espécie não há indício de que a instituição financeira tenha agido com dolo na cobrança, a presumir tenha agido de boa-fé, embora com equívoco. Destacam-se entendimentos do STJ e TJMS em casos semelhante: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE