Página 1162 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 31 de Agosto de 2018

segurança contra lei em tese, a edição de nova norma dispondo sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, admite-se que contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o Fisco efetue a cobrança do tributo. Nesse sentido há várias decisões do STJ. Ademais, não pretende o impetrante a restituição da diferença entre o ICMS recolhido e aquele que seria efetivamente devido, mas a mera declaração de seu direito, sem prejuízo da apuração a ser oportunamente feita em sede administrativa. Concluo, portanto, que a presente ação é adequada para o fim colimado. Ainda. Não há necessidade de esgotamento da via administrativa, muito menos em casos em que a esfera administrativa já se presume de insucesso, como ocorre no caso dos autos. Ora, em casos de ICMS-ST, a esfera fazendária é sempre de não concessão, havendo, assim, resistência presumida do ente político tributário. Mérito. Há, sim, ato da autoridade que, conquanto sustentado por lei estadual que impeça ou restrinja o direito a restituição com base no § 3º do Artigo 66-B, não merece subsistir. Toda norma infraconstitucional que contradiga a do artigo 150, § 7º, da CF/88 é nula. Nesta norma, há o reconhecimento do direito à restituição, de forma imediata e preferencial, do valor do ICMS recolhido a maior, em razão da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada na operação. Além disso, houve o julgamento do RE nº 593.849/MG, sede na qual não houve qualquer diferenciação a fato relacionado à venda, ou seja, se somente permitida restituição no caso de venda por preço inferior àquele que estabeleceu a base de cálculo presumida. Aliás, houve entendimento de que os contribuintes do ICMS-ST “para frente” têm direito à restituição. Assim também o entendimento da nossa melhor Jurisprudência (Apelação 0079901-52.2002.8.26.0000): “APELAÇÃO ICMS Mandado de segurança Substituição tributária Pretensão de proceder à transferência dos créditos acumulados a montadora de veículos, de forma imediata e preferencial Concessão da segurança Provimento do recurso do Estado Remessa para eventual retratação, em cumprimento do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, por conta do julgamento definitivo do mérito do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201), que concluiu ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida Julgamento desta Câmara que tratou de questão diversa Precedente Manutenção do acórdão”. ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido proposto por Minerva Móveis e Supermercado Ltda, CONCEDO A SEGURANÇA e declaro a nulidade de todos os atos da autoridade impetrada que impeçam a imediata e preferencial restituição do valor do ICMS recolhido a maior, em razão da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada na operação, determinando seu cumprimento por seus órgãos, sob as penas da lei. Sucumbência ex lege. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. P.R.I. - ADV: NILVANA BUSNARDO SALOMAO (OAB 88842/ SP), FRANK HUMBERT POHL (OAB 345772/SP), RICARDO MARAVALHAS DE CARVALHO BARROS (OAB 165858/SP)

Processo 1010588-06.2018.8.26.0071 - Mandado de Segurança - Interdição - Joao Evangelista Castro Silva - Prefeitura Municipal de Bauru - Procuradora do Município Dra. Marina Lopes Mirada - Vistos. JOÃO EVANGELISTA CASTRO SILVA, qualificado nos autos, impetrou Mandado de Segurança em face de ato da PROCURADORA DO MUNICÍPIO DE BAURU, também já qualificada. Aduz, em síntese, que o autor é proprietário do imóvel localizado na Rua Treze de Maio, nº 11-5, em Bauru. Ocorre que o Município de Bauru, por meio do processo administrativo nº 18.693/2017 e com fundamento na Lei Municipal nº 6.391/2013, declarou referido imóvel como arrecadado para fins de incorporação ao patrimônio do Município. A alegação é de que o imóvel encontra-se em estado de abandono, evidenciado por estar fechado; com cadeados enferrujados no portão e porta interna; paredes internas do imóvel pichadas; forro da garagem caindo e passeio público necessitando reparo. Entretanto, alega que o imóvel jamais esteve abandonado ou foi invadido, apenas está com aparência desgastada devido ao tempo. O autor utiliza o local quase que diariamente como depósito de produtos com os quais trabalha e para armazenamento de diversos documentos, como notas fiscais, movimentação de mercadorias etc. Requereu administrativamente que a intenção de incorporação do bem fosse desconsiderada, com o consequente levantamento da lacração do imóvel. Contudo, a impetrada decidiu pela manutenção da retomada e lacração do imóvel impondo como condição para a liberação o pagamento de todos os débitos tributários sobre ele existentes, bem como a restituição ao erário municipal de todas as despesas com a publicação do edital de retomada. Afirma que não possui condições financeiras de arcar com os impostos, mas tal fato não pode ser motivo para tomada do bem sem o devido processo legal. Requer a concessão da segurança para levantamento da lacração do imóvel de sua propriedade, desconsiderando-se a intenção de incorporação ao patrimônio público. Juntou documentos. A d. decisão em fls. 53/54 indeferiu a liminar postulada. A impetrada prestou Informações em fls. 62/69. Preliminarmente, alega que o impetrante é proprietário do imóvel em conjunto com sua esposa, de modo que esta deve integrar o polo ativo da lide. Sustenta que o Prefeito Municipal é a autoridade coatora, pois é ele quem profere a decisão final, tendo a impetrada apenas notificado o proprietário de tal decisão. Argui, ainda, preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, sustenta que a Lei Federal nº 13.465/2017 dispôs sobre a regularização fundiária urbana e rural, reafirmando a importância do instituto de arrecadação dos bens imóveis abandonados. Por sua vez, a Lei Municipal nº 6.391/2013 dispôs sobre a arrecadação dos imóveis abandonados no município, estipulando o procedimento e oferecendo todas as garantias processuais ao proprietário, como o contraditório, direito de defesa e ampla publicidade dos atos praticados. Aduz que há presunção absoluta de abandono quando o proprietário, cessados os atos de posse, deixa de pagar o IPTU por 3 anos. Existe dever do proprietário de exercer a função social da propriedade, e o estado de abandono do imóvel é inquestionável. Caberia, então, o pagamento dos tributos sobre ele incidentes, mas o impetrante encontra-se inadimplente desde 2002. Requer seja denegada a segurança. Juntou documentos. O d. Representante do Ministério Público deixou de se manifestar quanto ao mérito (fls. 89/92). Relatório do necessário. Fundamento e decido. Cuida-se de segurança com o fito de afastar os efeitos da decisão em sede do Processo Administrativo 18.693/2017, que, nos termos do artigo 1.276 do Código Civil e artigo 64 da Lei nº 13.465/2017, arrecadou o imóvel pertencente ao impetrante, situado na Rua Treze de Maio, nº 11-5, aplicando-se a Lei Municipal 6.391/2013, tendo em vista estado de abandono. O writ não pode ser deferido. Preliminarmente, afastam-se as arguições de carência. 1) Não se trata de ação real (aquela que trata dos direitos previstos no artigo 1.225 do Código Civil), não podendo haver interpretação extensiva do artigo 73 do Código de Processo Civil para atingir mandado de segurança cujo objeto não está na possibilidade de perda de qualquer direito real; logo, pode o condômino exercer, autônoma e isoladamente (CC, 1.314 e ss), todos os direitos e defesas dominiais que forem permitidas pelo Direito, sem a obrigatoriedade de anuência do consorte. 2) Não há desacerto no direcionamento à Autoridade Coatora que cause nulidade do processo. Certo que o decreto como ato administrativo exclusivo do Chefe do Poder Executivo não permitiria a ação contra ato de qualquer outro agente público. Contudo, cuidou-se de irregularidade corrigida pela vinda aos autos da d. Procuradoria , trazendo argumentos, em sede de Informações, que cumpriram, cabalmente, os fins previsto no devido processo legal. Mérito. Não há como conhecer fundamentos de fato relacionados à ausência de uso do imóvel, que devem ser provados em processo que permita fase com dilação probatória. A presente ação de mandado de segurança permite exclusivamente prova pré-constituída, que deve carrear junto com a petição inicial da ação. O impetrante traz alegações fundadas no estado de conservação de seu imóvel, que não podem ser resolvidas nesta ação sumária. Naquilo que a prova existente e pertencente a esta ação pode ser conhecida, observa-se que não tem razão o impetrante. Certo que o direito de propriedade deve ser exercido com respeito à sua estrutural conformação de cumprimento de sua função social. Esta não configura em limitação administrativa, e sim compreensão de sua essência como direito constitucional. Está em seu âmago, e