2ª Vara da Fazenda Pública do DF
SENTENÇA
N. 070XXXX-67.2017.8.07.0018 - PROCEDIMENTO COMUM - A: DROGARIA FILIPE E CARVALHO LTDA - EPP. Adv (s).: DF17029 - JOELMA ALMEIDA LOUSADA DOS SANTOS, BA17710 - AROLDO MOITINHO FERRAZ. R: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. T: CASSIO DOS SANTOS. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 070XXXX-67.2017.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM (7) AUTOR: DROGARIA FILIPE E CARVALHO LTDA - EPP RÉU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Cuidase de ação de conhecimento movida pela DROGARIA FELIPE E CARVALHO LTDA EPP em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos. Narra a parte autora que sofreu procedimento administrativo fiscal nº 0040.004608/2011, que ensejou a lavratura do auto de infração nº 4948/2011, por supostamente ter deixado de recolher ICMS decorrente do aproveitamento de crédito fiscal referente à entrada de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária. Questiona que o processo administrativo não teria sido instruído com demonstrativo da diferença de ICMS a ser recolhido, em violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Afirma que mesmo após o estorno do crédito lançado indevidamente, haveria crédito devido para ser compensado com o débito do imposto, de forma que o auto de infração não corresponderia à realidade. Como tutela definitiva, requer a anulação do lançamento fiscal do ICMS, realizado com fundamento no auto de infração n º 4948/2011, processo administrativo nº 0040.004608/2011, com a devida baixa do auto de infração e inscrição em dívida ativa no sistema de dados do Distrito Federal. Com a inicial vieram documentos. A liminar foi concedida para suspender a exigibilidade do débito e admitir a discussão mediante depósito de caução idônea no valor integral do débito discutido (ID 8160180). A parte autora opôs embargos de declaração (ID 8168436), o qual foi rejeitado (ID 8286430). Informou a interposição de agravo de instrumento (ID 8869315), contudo, o pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (ID 9062352). Citado, o Distrito Federal apresentou contestação (ID 9062923). Quanto ao mérito, defendeu a validade do processo administrativo fiscal, ao fundamento de que o auto de infração impugnado estaria acompanhado do demonstrativo do débito. Afirma, ainda, que os fundamentos da autora não invalidariam o auto de infração, porque na substituição tributária não haverá tributo a ser recolhido relativamente às operações futuras, nem, por conseguinte, direito a crédito. Por este motivo, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, seria vedado o aproveitamento de crédito de ICMS na entrada de mercadorias. Alega que a parte autora escriturou como crédito diversas entradas de bens ou mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, o que teria gerado crédito fiscal indevido. Impugna, ainda, a alegação de existência de créditos de ICMS remanescentes dos meses anteriores, tendo em vista a ausência de demonstração dos valores em conformidade com o art. 373, I, do Código de Processo Civil. Aduz também a validade da multa aplicada, respaldada em previsão legal para incidência de multa nos casos de ausência de recolhimento do imposto. As partes foram intimadas para especificação de provas (ID 10201519). O Distrito Federal informou que não tem provas a produzir (ID 10341626), e a parte autora requereu a produção de prova testemunhal e de prova pericial (ID 10779011). Em decisão saneadora de ID 10938518 foi deferida a produção de prova pericial. Houve informação de que o agravo de instrumento foi improvido (ID 11501077). O perito apresentou proposta de honorários (ID 13020400), o qual foi homologado no valor de R$ 10.400,00 (ID 13614464) e o depósito foi realizado em conta judicial vinculada a este processo (ID 14501869). O perito realizou o levantamento de cinqüenta por cento dos valores depositados (ID 14871760). O laudo pericial foi apresentado no ID 19737094. A parte autora apresentou impugnação no ID 20683501 e o perito prestou esclarecimentos no ID 21599043. O prazo para manifestação do Distrito Federal transcorreu in albis (ID 21882873). O laudo pericial foi homologado no ID 22025768 e foi determinado o levantamento do valor remanescente pelo perito. Após, os autos vieram conclusos. È o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. Não há questões processuais pendentes de análise ou vícios para serem sanados, e estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. A controvérsia cinge-se a verificação de irregularidade na lavratura do auto de infração nº 4948/2011. A parte autora foi autuada (ID 8134894) por ter deixado de recolher ICMS decorrente do aproveitamento de crédito fiscal referente à entrada de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária e pelo descumprimento de obrigação acessória, por ter escriturado crédito fiscal referente a entradas que não dão direito ao aproveitamento de crédito. A autuação teve como fundamento o art. 34, III, e art. 46, da Lei 1.245/96, art. 58, III, art. 74, I, alínea a, art. 77, art. 328 e art. 334 do Decreto 18.955/95. Antes da análise do mérito, necessário realizar algumas considerações com relação ao princípio da não cumulatividade e ao regime de substituição tributária para recolhimento do imposto. O art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988 determina que o ICMS será não-cumulativo, o que é ocorre mediante mecanismos de compensação de débitos e créditos. O que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços será compensado com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Na explicação de Ricardo Alexandre (in: Direito Tributário), a cada aquisição tributada de mercadoria, o adquirente registra como crédito o valor incidente na operação. Tal valor é um direito do contribuinte (ICMS a recuperar), que pode ser abatido do montante incidente nas operações subsequentes. A cada alienação tributada de produto, o alienante registra como débito o valor incidente na operação. Tal valor é uma obrigação do contribuinte, consistente no dever de recolher o valor devido aos cofres públicos estaduais (ou distrais) ou compensá-lo com os créditos obtidos nas operações anteriores (trata-se do ICMS a recolher). Desse modo, quando há aquisição de mercadoria tributada, o adquirente deve registrar o valor da operação como crédito de imposto, que será compensado com o valor devido de imposto no momento da alienação tributada do produto (não-cumulativo). Em suma, deve ser realizada uma comparação entre os débitos e créditos lançados: (i) quando os débitos forem superiores ao crédito, o contribuinte deverá recolher a diferença aos cofres públicos; (ii) quando os créditos forem maiores, a diferença poderá ser compensada ou poderá ser objeto de ressarcimento. A despeito da não-cumulatividade do ICMS, a compensação realizada no caso em discussão foi indevida, porque decorreu do lançamento de entrada de mercadoria sujeita com regime de substituição tributária. Explico. O sujeito passivo da obrigação tributária, o qual é indicado por expressa previsão legal, pode ser o contribuinte, quando tiver relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, ou o responsável. A responsabilidade tributária por substituição ou subsequente ocorre quando as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeiras de produção e consumo são substituídas, no dever de pagar o tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores na mesma cadeia. Este regime tem como fundamento a praticidade em se recolher o ICMS de grandes contribuintes, o que possibilita uma fiscalização mais econômica e eficaz pelo Poder Público. Desse modo, o tributo é pago pelo substituto mesmo que tenha ocorrido somente o primeiro fato gerador. O cálculo do recolhimento do imposto tem como base a presunção do valor de venda da mercadoria ao consumidor, tendo em vista que o fato gerador ainda não ocorreu. O regime de substituição tributária possui previsão no art. 150, § 7º, da CF/88, o qual foi incluído pela Emenda Constitucional nº 3/1993, nos seguintes termos: Art. 150, § 7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Desse modo, nos casos de (i) não ocorrência do fato gerador ou (ii) quando este ocorrer, mas com valor inferior ao presumido (ADI 2.675/PE e 2.777/SP), é assegurada a restituição da parcela do ICMS retida a maior no regime de substituição tributária. Prevalece o entendimento de que a ficção jurídica que permite a antecipação do pagamento do tributo, criada para simplificar as atividades de arrecadação e fiscalização do Estado (substituição tributária), não pode se sobrepor aos direitos e garantias dos contribuintes. Assim, deve ser realizada a restituição, sob pena de violação do princípio constitucional da vedação do confisco. Contudo, a forma pela qual deve ser operacionalizada a restituição não foi objeto de debate das ações diretas de inconstitucionalidade. Assim, segundo a doutrina majoritária, em ambas as hipóteses (não ocorrência do fato gerador ou ocorrência em valor inferior ao presumido), devem ser aplicadas a forma de restituição prevista no art. 150, § 7º, da CF/88, ou seja, ?assegurada à imediata e preferencial restituição da quantia paga?. A restituição da quantia paga, prevista no art. 150, § 7º, da CF/88, deve ser realizada nos termos previstos no art. 10 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) e art. 15 do Decreto 18.955/1997, mediante compensação do crédito em operações subsequentes, o qual deve ser requerido pelo contribuinte substituído. LC 97/1996. Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. Decreto 18.955/1997. Art. 15. É assegurado ao contribuinte
