Página 1012 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 11 de Outubro de 2018

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reparcelamento, incidirá umacréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. E por fim, coma edição da Medida Provisória 448/2008, convertida na Lei 11.941/09, o art. 35 e o novo art. 35-A, passaramà seguinte redação:Art. 35. Os débitos coma União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assimentendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos emlegislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por seu turno, a Lei 9.430/96 dispõe nos artigos 44 e 61:Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 2o Os percentuais de multa a que se referemo inciso I do caput e o 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos;II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratamos arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. 3º Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. 4º As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que deremcausa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal....Art. 61. Os débitos para coma União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerema partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia emque ocorrer o seu pagamento. 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o 3º do art. , a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de umpor cento no mês de pagamento.Assim, considerando que a hipótese retratada nos autos se enquadra naquela prevista nos artigos 35 da Lei 8.212/91 e 61 da Lei 9.430/96, impõe-se a redução da multa para o patamar de 20% (vinte por cento), tendo emvista a superveniência de legislação mais benigna.Importante consignar que o art. 32-A da Lei 11.941/09, citado pela excipiente, trata da multa punitiva que deve ser aplicada ao contribuinte que deixar de apresentar declaração no prazo fixado ou que a apresentar comincorreções ou omissões, o que não se aplica no presente caso, pois a multa aplicada aos débitos constantes da CDA possuemnatureza moratória. No sentido da aplicação retroativa de lei mais benéfica, transcrevo decisões do E. STJ: TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O EMPREGADOR E O TOMADOR DE SERVIÇO. MULTA MORATÓRIA. INCORPORAÇÃO AO MONTANTE PRINCIPAL DO DÉBITO. ART. 35 DA LEI Nº 8.212/91. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE. AÇÃO EXECUTIVA AINDA EM CURSO. I - A multa decorrente do inadimplemento da contribuição integra o valor devido a esse título, por conseguinte, é alcançada pela solidariedade existente entre o empregador e o tomador de serviço, prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91. II - Quanto à redução da multa, ambas as Turmas que compõema egrégia Primeira Seção deste Tribunal firmaramentendimento no sentido da aplicabilidade da lei mais benéfica, na hipótese de execução fiscal ainda não definitivamente julgada, admitindo-se, portanto, a retroatividade emfavor do contribuinte. Precedentes: REsp nº 491.242/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 06/06/2005; REsp n 273.825/RS, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 10/03/2003; REsp nº 384.263/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 06/05/2002; REsp nº 330.967/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 04/03/2002. III - Recursos especiais desprovidos. (REsp 728.373/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em20/04/2006, DJ 11/05/2006 p. 159) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.DECADÊNCIA.DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. MULTA. REDUÇÃO. ARTS. 106, III, C, E 112 DO CTN. ART. 35 DA LEI 8.212/91. REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.258/97. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. 1. É inviável a apreciação de recurso especial fundado emdivergência jurisprudencial, quando o recorrente não logra demonstrar o suposto dissídio pretoriano por meio: (a) da citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, emque o acórdão divergente foi publicado; (b) da autenticação do acórdão paradigma colacionado nos autos ou da declaração de sua autenticidade; (c) do cotejo analítico, coma transcrição dos trechos dos acórdãos emque se funda a divergência, alémda demonstração das circunstâncias que identifiquemou assemelhemos casos confrontados, não bastando, para tanto, a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma. 2. Não tendo sido definitivamente julgada a controvérsia, temdireito o devedor à redução da multa moratória, nos termos do art. 35, III, a, da Lei nº 8.212/91, alterado pela Lei nº 9.528/97. 3. Esta Corte Superior debateu a questão emvárias oportunidades. Restou unânime o entendimento no sentido da possibilidade de redução da multa, mesmo que proveniente de atos anteriores a lei mais benéfica, combase nos arts. 106, II, c, e 112 do CTN. 4. Recurso especial a que se conhece parcialmente e, nessa parte, nega-se-lhe provimento. (REsp 491.242/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em03/05/2005, DJ 06/06/2005 p. 180) TRIBUTÁRIO - RETROATIVIDADE DE LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA - ART. 106 DO CTN - REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA -APLICAÇÃO DO ART. 61 DA LEI 9.430/96 A FATOS GERADORES ANTERIORES A 1997. 1. O Código Tributário Nacional, por ter natureza de lei complementar, prevalece sobre lei ordinária, facultando a contribuinte, combase no art. 106 do referido diploma, a incidência da multa moratória mais benéfica, coma aplicação retroativa do art. 61 da Lei 9.430/96 a fatos geradores anteriores a 1997. 2. Recurso especial provido. (REsp 273.134/RS).No que toca a taxa Selic, diz o art. 13 da Lei 9.065/98 que:Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratama alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, coma redação dada pelo art. da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.A higidez da cobrança da taxa Selic como índice de atualização e de juros dos débitos fiscais da União, restou sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Resp. 1.073.846/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009), julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC de 1973 (Recurso Especial Representativo da Controvérsia). No referido aresto, restou expressamente consignado que:A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em24.08.2005, DJ 12.09.2005).Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, para determinar o recálculo da inscrição nº 35.180.757-8, coma redução da multa moratória para 20%, nos termos da Lei 9.430/96.Nos termos do art. 20, 4º do CPC/1973 (vigente à época da oposição da exceção), condeno a Excepta (União) ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% do valor excluído da execução atualizado. Decorrido in albis o prazo para oposição dos embargos (fls. 222), defiro a conversão emrenda do numerário constrito via Bacenjud (fls. 180). Expeça-se ofício para tanto.Após substituição da CDA, manifeste-se a exequente emtermos do prosseguimento do feito, no prazo de 30 (trinta) dias.Intimem-se. Cumpra-se.

EXECUÇÃO FISCAL

0006186-78.2009.403.6119 (2009.61.19.006186-1) - FAZENDA NACIONAL (Proc. 895 - RUBENS ALBIERO) X GUARUFIX FERRAMENTAS E FIXACAO LTDA (SP099663 - FABIO BOCCIA FRANCISCO)

A União interpôs embargos de declaração contra a decisão proferida às fls. 102/103, por intermédio dos quais requer, emsíntese, seja reanalisada a pretensão deduzida na exceção de pré-executividade, especificamente se a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS demanda ou não dilação probatória.Relatei. Decido.Conheço dos embargos de declaração porque são tempestivos, porém, quanto ao mérito, os rejeito.Da rápida leitura da decisão atacada, se depreende, claramente, que os argumentos levantados pela Embargante demonstramsua intenção de que o Juízo reexamine a decisão, visando, única e exclusivamente, à sua reconsideração, e não a sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade. O E. TRF 3ª Região firmou entendimento no sentido de ser possível alegar emexceção de pré-executividade a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, quando ausente matéria fática a ser analisada, uma vez que basta a análise da legislação de regência, tratando-se de questão meramente de direito:DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ- ECUTIVIDADE. CABIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. 1. A matéria devolvida a essa Corte Regional, emanterior agravo de instrumento, restringiu-se à pretensão de suspensão da execução fiscal de origem. 2. O pronunciamento monocrático, posteriormente mantido por decisão da E. Terceira Turma dessa Corte Regional, tratou do cabimento da exceção de pré-executividade emobiter dictum, apenas como reforço da razão de decidir, esta consistente na impossibilidade de suspensão da execução fiscal de origempela ausência de hipótese prevista no artigo 151 do Código Tributário Nacional. 3. Após pronunciamento dessa Corte emanterior agravo de instrumento, a demanda executiva teve regular prosseguimento, tendo a União apresentado resposta à exceção de pré-executividade, razão pela qual caberia ao MM. Juiz de primeira instância pronunciar-se sobre a matéria oposta pela executada, não podendo deixar de conhecê-la, invocando, para tanto, argumentação consignada como reforço por essa Corte Regional emanterior agravo de instrumento. 4. A exceção de pré-executividade é via processual perfeitamente adequada à alegação de nulidade da certidão de dívida ativa, matéria de ordempública e aferível independentemente de qualquer dilação probatória. 5. Precedentes dessa Corte Regional admitemexceção de pré-executividade enfrentando a alegação de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições sociais, nos termos da Lei n. 9.718/1998, bemcomo da pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Considerando que a objeção oferecida pela executa veicula matéria eminentemente jurídica, que, como dito, não demanda dilação probatória, não há como acolher a alegação da União no sentido de que os créditos discutidos foramconstituídos mediante declaração prestada pela própria agravante, razão pela qual mostrar-se-ia imprescindível a realização de dilação probatória, incabível de ser realizada na via da exceção de pré-executividade. 7. A pretensão de reconhecimento da nulidade do título não foi enfrentada pelo o MM. Juiz de primeira instância. Ainda que seja matéria de ordempública, vale lembrar que os recursos são instrumentos destinados à revisão dos julgados proferidos pelas instâncias inferiores, razão pela qual não é possível ao Tribunal pronunciar-se sobre o tema sob pena de incorrer emindevida supressão de instância. Precedentes emcasos análogos. 8. Agravo de instrumento conhecido emparte e, na parte conhecida, provido. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 550116/SP 0002108-55.2015.4.03.0000) DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. DESPACHO CITATÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO RETROAGE À PROPOSITURA DA AÇÃO. CRÉDITO CONSTITUÍDO POR DECLARAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. - Não obstante, seremos embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações emque não se faz necessária dilação probatória ou emque as questões possamser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. - Contudo, nos casos emque a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. - No caso dos autos, para a constatação da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e para a análise da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, aviso-prévio indenizado e umterço de férias indenizadas faz-se necessária apenas a análise da legislação sobre a matéria, vez que se trata de questão unicamente de direito. - Não existindo matéria fática a ser comprovada, cabível a oposição da exceção de pré-executividade, ante a desnecessidade de produção de provas para apreciação do tema. - A prescrição vemdisciplinada no art. 174, do CTN e opera a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário. Emse tratando aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do art. 150, do CTN, considera-se constituído o crédito tributário na data da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou da Declaração de Rendimentos ou de outra declaração semelhante prevista emlei, consoante restou cristalizado no enunciado sumular n.º 436, do E. STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco. - Apresentada a declaração, semo devido recolhimento do tributo devido, desnecessária a notificação do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo, podendo o débito ser imediatamente inscrito emDívida Ativa, não havendo que se falar emdecadência quanto à constituição do montante declarado, mas apenas emprescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário. Assim, a partir do vencimento da obrigação tributária consignado no título, ou da entrega de declaração, se posterior, inicia-se a fluência do prazo prescricional. - O termo final do prazo prescricional deve ser analisado tomando-se como parâmetro a data do ajuizamento da execução. Desta forma, se o ajuizamento for anterior à vigência da LC 118/05, cabe observar a redação original do art. 174, parágrafo único, I do CTN, emque a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, aplicada à luz do disposto na Súmula 106/STJ. Sendo o ajuizamento após a vigência da LC 118/05, a prescrição é interrompida pelo despacho que determina a citação, nos termos da nova redação do inciso I,do parágrafo único, do artigo 174 do CTN, não se aplicando, assim, o teor da Súmula 106/STJ. - A execução fiscal foi ajuizada em23/04/2014 (fl. 41), posteriormente, portanto, à alteração perpetrada pela Lei Complementar nº 118/2005 que, publicada no D.O.U. de 09 de fevereiro de 2005, entrou emvigor em09 de junho de 2005 (artigo 4), pelo que aplicável no presente caso. - Logo, o marco interruptivo do prazo prescricional consuma-se como despacho de citação da empresa executada que, consoante redação atribuída ao artigo 240, 1º do Código de Processo Civil, retroage à data de propositura da ação. - Tal entendimento, conforme ressaltado pela decisão recorrida, foi firmado no julgamento do recurso especial n. 1.120.295, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia e temsido adotado pelos ministros dos C. STJ na prolação de suas decisões, tratando-se de questão sedimentada, ao contrário do que alega a agravante. - Na hipótese dos autos, portanto, retroage-se à data da propositura da ação o marco interruptivo do prazo prescricional, vez que o art. 240 1º do CPC deve ser interpretado conjuntamente como art. 174 do CTN, seja o marco interruptivo a citação efetiva, seja o despacho citatório, nos termos adrede ressaltados. - Neste sentido, observa-se que o crédito constante da Certidão de Dívida Ativa nº 80.4.12.067463-00 foi constituído mediante declaração entregue em18/04/2011 (fl. 252). Tendo a fluência do prazo prescricional sido interrompida em23/04/2014 (fl. 42), não foi extrapolado o lustro legal no que tange à cobrança dos créditos. - Agravo de instrumento parcialmente provido para admitir a exceção de pré-executividade oposta e determinar a análise das matérias nela suscitas pelo juízo a quo. (AI-AGRAVO DE INSTRUMENTO-590673/SP 0019720-69.2016.4.03.0000) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada emconsonância como permissivo legal, encontra-se supedaneada emjurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a