Página 796 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 15 de Outubro de 2018

mandamentos constitucionais - direito à vida e à saúde. Como questão fundiária, discute-se a inércia da FUNAI emcumprir direito de ordemconstitucional garantido aos indígenas, consubstanciado na demarcação das terras que ocupamtradicionalmente (art. 231 da CRFB). É ler: o atendimento de saúde - integral, gratuito, incondicional, oportuno e de qualidade - aos índios caracteriza-se como dever de Estado da mais alta priori-dade, seja porque imposto, de forma expressa e inequívoca, pela lei (dever legal), seja porque procura impedir a repetição de trágico e esquecido capítulo da nossa história (dever moral), emque as doenças (ao lado da escravidão e do extermínio físico, emluta de conquista por território) contribuíramdecisivamente para o quase extermínio da população indígena brasileira (STJ, REsp 1.064.009/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27/04/2011).Nesse ponto, na forma do art. 127 da Constituição da República, incumbe ao Ministério Público a defesa da ordemjurídica e do regime democrático e a proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o que abarca a defesa judicial dos interesses das populações indígenas (art. 129, V, da CRFB). No âmbito da proteção dos índios e da saúde, a legitimidade do Ministério Público é ampla, dada a natureza indisponível dos bens jurídicos e a vulnerabilidade dos sujeitos tutelados - no qual se insere, indiscutivelmente, a proteção a interesses difusos ou coletivos, disposta no art. 1, IV, da Lei n 7.347/1985, e justifica o manejo da ação civil pública como instrumento de defesa desses direitoSAinda, a FUNASA levanta a sua ilegitimidade passiva. Alega que, desde a edição da Lei n 12.314/10 , não teria atribuição concernente ao subsistema de atenção à saúde indígena, pois, consoante o art. 5 do Decreto n 7.336/10, o Ministério da Saúde lhe sucedera na atividade. Logo, a UNIÃO seria a responsável pela prestação desses serviços públicos, a exemplo da criação/reforma do posto de saúde pleiteado no processo.Comefeito, o art. 1, III - Anexo I, do Decreto n 8.901/2016, que sucedeu ao Decreto n 7.336/2010, estabelece que o Ministério da Saúde temcomo competência a saúde ambiental e ações de promoção, proteção e recuperação da saúde individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e a dos índios. Emoutros termos, no tocante à saúde dos índios, o Ministério da Saúde herdou as funções anteriormente impostas à FUNASA - parte, assim, ilegítima para figurar no polo passivo do feito.No entanto, a ilegitimidade passiva da FUNASA não obsta ao prossegui-mento do feito comrelação à construção/reforma do posto de saúde, haja vista a atribuição dessa responsabilidade, na petição inicial, de forma solidária à UNIÃO.De outro lado, embora a FUNAI seja responsável pela defesa judicial e extrajudicial dos direitos e interesses indígenas, bemcomo exerça o papel de orientar e executar a demarcação teórica e técnica dessas terras, compete à UNIÃO identificar e demarcar as áreas tradicionalmente ocupadas pelo indigenato, nos moldes dispostos no art. 231 da Constituição da República, o que desmantela o argumento de ilegitimidade passiva aventado emalegações finais.Colaciono, nesse sentido, julgado do TRF da 3ª Região, que determinou à UNIÃO manifestação a respeito de relatório elaborado pela FUNAI para decidir acerca de processo demarcatório, verbis:DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR ÍNDIOS. MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SUPOSTO DESCUM-PRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VALOR DA MULTA.1. Agravo de instrumento interposto pela UNIÃO contra decisão que, emação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, determinou o cumprimento de antecedente decisão de fls. 213/217 - que antecipou os efeitos da tutela para que a União, na pessoa do Ministro da Justiça, no prazo de 30 (trinta) dias, decida o processo de demarcação de terra indí-gena nº 08620.000289/85, referente à Terra referente à Terra indígena Taunay-Ipegue, manifestando-se, de forma conclusiva e definitiva, sobre o relatório da FUNAI naquele procedimento, nos termos do art. , 10, do Decreto 1.775/96 - no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias sob pena de aplicação de multa diária de R$ 50.000,00, prevista na mencionada de-cisão de fls. 213/217, emcaso de descumprimento da ordem.2. É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária - astreintes - como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou para entrega de coisa. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.318/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/2/2011; AgRg no AREsp 7.869/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; e AgRg no REsp 993.090/RS, Relatora Mi-nistra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/11/2010 (AgRg no AREsp 23.782/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em20/03/2012, DJe 23/03/2012).3. Havendo a decisão agravada cingido a assinar prazo para o cumprimento da ordem, estabelecendo a cominação de multa somente emcaso de des-cumprimento, tem-se que o questionamento acerca da suposta recalcitrância da parte ré, e decorrente apuração ou cálculo de multa eventualmente devida ou ainda sua modulação, extravasamos limites objetivos do recurso, sendo assiminviável o pronunciamento desta Corte, haja vista que o recurso encontra-se adstrito ao quanto analisado na decisão agravada.4. No que tange ao valor da multa, denota-se estar preclusa a oportunidade de impugnação, uma vez que fora fixado na antecedente decisão de fls. 213/217, contra o qual a UNIÃO não se insurgiu no agravo de instrumento nº 0021711-17.2015.403.0000.5. Agravo de instrumento conhecido emparte desprovido.(TRF3, AI 0005551-77.2016.4.03.0000/MS, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy, DJe 19/04/2017) Tendo emvista, ainda, que o procedimento demarcatório possui natureza declaratória do direito territorial indígena, deve ser tratado como bemimóvel da UNIÃO, a quemincumbe a adoção de medidas para a preservação de seu patrimônio. De acordo como art. 20, XI, da Constituição da República, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens públicos da União, destinadas à posse permanente dos índios, como usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos nelas existentes (art. 231, 2, da CRFB).A UNIÃO tem, portanto, o dever de propiciar o atendimento aos direitos disciplinados no art. 231 da Constituição da República, e executa a política indigenista por meio da FUNAI, que integra a Administração Pública descentralizada da União. Emresumo, a FUNAI subordina-se à UNIÃO (Ministério da Justiça); contudo, a descentralização do tratamento da questão indígena não retira a sua responsabilidade, sobretudo pelo papel de fiscalização que deve exercer.Considerando que o pedido da presente ação civil pública abarca obrigações de fazer, consistentes na demarcação de área (provável patrimônio público federal) emprazo fixado e na construção de posto de saúde para atendimento dos índios, tanto a UNIÃO quanto a FUNAI são partes legítimas para compor o polo passivo da demanda.Desse modo, rechaço as preliminares arguidas pelas demandadas FUNAI e UNIÃO e, a seu turno, acolho a ilegitimidade passiva suscitada pela FUNASA.II.b - Do mérito.In casu, combate-se suposta omissão da Administração Pública emconferir aos índios direitos atinentes à saúde (construção/reforma de posto de saúde) e ao reconhecimento das terras por eles tradicionalmente ocupadas. A ação civil pública constitui emumdos instrumentos processuais e legais para defesa dos interesses coletivos, instituída pela Lei n 7.347/1985. É composta de umconjunto de mecanismos destinados a instrumentalizar demandas preventivas, cominatórias, reparatórias e cautelares para tutelar, judicialmente, direitos e interesses de cunho coletivo ou difuso.Trata-se de mecanismo moldado à natureza dos interesses a que se destina tutelar - difusos e coletivos. Assim, legitimam-se ativamente o Ministério Público, pessoas jurídicas de direito público interno e entidades e associações que tenhamentre suas finalidades institucionais a proteção do direito ou interesses a ser demandado emJuízo.A positivação dos mecanismos de defesa coletiva está vinculada à onda renovatória do processo civil que envolve os objetivos de: (a) acesso à justiça; (b) efetividade da prestação jurisdicional; (c) solução à litigiosidade contida principalmente na tutela dos direitos transindividuais que ficavamà margemda análise do Poder Judiciário, e; (d) celeridade da prestação jurisdicional.Nas ações coletivas, o pedido não só pode apresentar uma maior generalidade como tambémdeve ser interpretado de forma extensiva, de modo que se possa obter a máxima efetividade na tutela dos direitos coletivos, emface de sua extrema relevância, contrariamente ao que se aplica às demandas individuais, emque se deve interpretar o pedido de forma restritiva.Trata-se da mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença, que deve ser compreendida a partir da necessidade de se conferir ao juiz poder suficiente à efetivação da tutela jurisdicional.Cabe esclarecer, no ponto, que o reconhecimento da posse indígena independe da demarcação propriamente dita, que meramente representa a demarcação física dos limites da terra indígena. Mesmo a caracterização de uma terra indígena mediante a declaração dos seus limites não é condição necessária para determinar a posse de uma comunidade indígena, pois esta é congênita, originária, ou seja, o procedimento administrativo de demarcação reconhece direito já existente (art. 231, , da CRFB e art. 25 da Lei 6.001/73).O art. 25 do Estatuto do Índio (Lei n 6.001/73) assimdispõe:Art. 25. O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antiguidade da ocupação, semprejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República.O processo demarcatório não cria a posse indígena de uma determinada área de terras, mas delimita essa área. Trata-se de direito originário à posse permanente dos índios na Terra Indígena.As terras de ocupação tradicional indígena são consideradas inalienáveis e indisponíveis, na forma do art. 231, 4, da Constituição da República. Assim, são nulos e extintos os atos que tenhampor objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas (art. 231, , da CRFB).Referentemente ao direito indígena, confira-se o posicionamento do STF: os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupamforamconstitucionalmente reconhecidos, e não simplesmente outorgados, como que o ato de demarcação se torna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva (Pet 3388, referente à Terra Indígena Raposa Serra do Sol, localizada no Estado de Roraima). Ademais, o STF reconhece emsua jurisprudência a natureza declaratória e a força autoexecutória da demarcação da FUNAI emrelação à terra indígena. Nesse viés, afirma que a demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é ato estatal que se reveste da presunção juris tantumde legitimidade e de veracidade (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), alémde se revestir de natureza declaratória e força autoexecutória.Emoutra decisão colhida na jurisprudência do mesmo Tribunal, assentou-se que o reconhecimento do direito à posse permanente dos silvícolas independe da conclusão do procedimento administrativo de demarcação na medida emque a tutela dos índios decorre, desde sempre, diretamente do texto constitucional (ACO 312, Plenário, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 20/03/2013).A proteção da posse indígena tambémse encontra assegurada pela Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, que assimdispõe:Artigo 131. Ao aplicaremas disposições desta parte da Convenção, os governos de-verão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espiri-tuais dos povos interessados possui a sua relação comas terras ou territó-rios, ou comambos, segundo os casos, que eles ocupamou utilizamde al-guma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação.2. A utilização do termo terras nos Artigos 15 e 16 deverá incluir o conceito de territórios, o que abrange a totalidade do habitat das regiões que os povos interessados ocupamou utilizamde alguma outra forma.Artigo 141. Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Alémdisso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejamexclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenhamtido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes.2. Os governos deverão adotar as medidas que sejamnecessárias para de-terminar as terras que os povos interessados ocupamtradicionalmente e garantir a proteção efetiva dos seus direitos de propriedade e posse.3. Deverão ser instituídos procedimentos adequados no âmbito do sistema jurídico nacional para solucionar as reivindicações de terras formuladas pelos povos interessadoSArtigo 161. Comreserva do disposto nos parágrafos a seguir do presente Artigo, os povos interessados não deverão ser transladados das terras que ocupam.2. Quando, excepcionalmente, o translado e o reassentamento desses povos sejamconsiderados necessários, só poderão ser efetuados como con-sentimento dos mesmos, concedido livremente e compleno conhecimento de causa. Quando não for possível obter o seu consentimento, o translado e o reassentamento só poderão ser realizados após a conclusão de proce-dimentos adequados estabelecidos pela legislação nacional, inclusive en-quetes públicas, quando for apropriado, nas quais os povos interessados tenhama possibilidade de estar efetivamente representados.3. Sempre que for possível, esses povos deverão ter o direito de voltar a suas terras tradicionais assimque deixaremde existir as causas que motivaramseu translado e reassentamento.4. Quando o retomo não for possível, conforme for determinado por acordo ou, na ausência de tais acordos, mediante procedimento adequado, esses povos deverão receber, emtodos os casos emque for possível, terras cuja qualidade e cujo estatuto jurídico sejampelo menos iguais aqueles das terras que ocupavamanteriormente, e que lhes permitamcobrir suas necessidades e garantir seu desenvolvimento futuro. Quando os povos interessados prefiramreceber indenização emdinheiro ou embens, essa indenização deverá ser concedida comas garantias apropriadas. 5. Deverão ser indenizadas plenamente as pessoas transladadas e reassen-tadas por qualquer perda ou dano que tenhamsofrido como consequência do seu deslocamento.Artigo 19Os programas agrários nacionais deverão garantir aos povos interessados condições equivalentes às desfrutadas por outros setores da população, para fins de:a) a alocação de terras para esses povos quando as terras das que dispunhamsejaminsuficientes para lhes garantir os elementos de uma existência normal ou para enfrentaremo seu possível crescimento numérico;b) a concessão dos meios necessários para o desenvolvimento das terras que esses povos já possuam.Ainda no tema direito indígena e a proteção da tradicionalidade de suas terras, de acordo comjulgados do STF, cabe ressaltar tambéma possibilidade de reconhecimento de terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, ainda que al-gumas comunidades indígenas nelas não estejamcircunstancialmente por teremsido retiradas à força, conforme voto do Ministro Luís Roberto Barroso (ACO 362/MT, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 03/10/2017).Emque pese não se discuta conflito relacionado à tradicionalidade das terras ocupadas pela aldeia Jakarey (ainda que comprovada no decorrer da instrução processual - v. DOU n 90, do dia 12/05/2016), ao contrário do que alega a FUNAI, pretende se iniciemos estudos do procedimento demarcatório. Como pedidos principais, o MPF pugna pela fixação de prazo, não superior a 120 (cento e vinte) dias, para o início do processo de identificação, delimitação e demarcação da área indígena de Jakarey, situada no município de Cananeia/SP, e a construção/reforma de posto de saúde no local.Primeiramente, cumpre esclarecer que o período temporal de 120 (cento e vinte) dias já se encontra superado emmuito, porquanto o feito foi ajuizado no ano de 2013. Então, resta interpretar que a postulação de fixação de prazo para a demarcação da área seria posteriormente ao trânsito emjulgado da sentença/acórdão, considerando que, somente desde a propositura da demanda coletiva, passaram-se mais de 5 (cinco) anoSAfigura-se possível o exame do mencionado pedido, de acordo comreiterado entendimento jurisprudencial, pois não violador do princípio da separação de poderes, discricionariedade da Administração e reserva do possível. As razões apontadas não afastama possibilidade de concessão de provimento jurisprudencial que tenha por finalidade assegurar a efetividade de direito fundamental à demarcação de terra indígena.A justiciabilidade do direito fundamental, cuja efetividade busca-se garantir, reside na vinculação, pela Constituição da República, do Poder Público à implementação de políticas públicas que contemplema especial proteção constitucional às comunidades indígenas. A falta ou deficiência da prestação do serviço gera o direito subjetivo da coletividade, atingida por seu não cumprimento, a obter em Juízo que seja o responsável compelido a essa obrigação de fazer.Concebe-se, assim, o controle judicial da atuação do Estado, ainda que haja ingerência na esfera de seu poder discricionário, pois esse poder apresenta limitações, mormente quando se trata da realização de direitos fundamentais. Nesse caso, aplica-se o preceito da proporcionalidade, no sentido da proibição da não suficiência, que exige que o administrador, obrigado a uma ação, não deixe de alcançar os limites mínimos.Nesse norte, o colendo STF sinalizou por sua jurisprudência que é licito ao Poder Judiciário, emface do princípio da supremacia da Constituição, emsituações excepcionais, determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, semque isso configure violação do princípio da separação dos poderes (AgR no AI 739.151, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 11/06/2014).Emoutro julgamento, o STF entendeu que o Poder Judiciário dispõe de competência para exercer, no caso concreto, controle de legitimidade sobre a omis-são do Estado na implementação de políticas públicas cuja efetivação lhe incumbe por efeito de expressa determinação constitucional, sendo certo, ainda, que, ao assimproceder, o órgão judiciário competente estará agindo dentro dos limites de suas atribuições institucionais, semincidir emofensa ao princípio da separação de poderes, tal como temsido reconhecido, por esta Suprema Corte, emsucessivos julgamentos (ED no AI 598.212, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 24/04/2014).Do referido acórdão, destacam-se os seguintes fundamentos a respeito do controle jurisdicional, emcaso de inércia estatal emtornar efetivas as imposições constitucionais por omissão ou por insatisfatória concretização, verbis:Nemse diga que o Poder Judiciário não disporia de competência para colmatar, in concreto, omissões estatais caracterizadas pelo inadimple-mento, por parte do Poder Público, de dever jurídico que lhe foi imposto pela própria Constituição da República, como resulta claro, presente o contexto ora emexame, do seu art. , inciso LXXIV, c/c o art. 134. O Su-premo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é lícito ao Poder Judiciário, emface do princípio da supremacia da Constituição, ado-tar, emsede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a imple-mentação de políticas públicas, se e quando se registrar, como sucede no caso, situação configuradora de inescusável omissão estatal.A omissão do Estado - que deixa de cumprir, emmaior ou emmenor ex-tensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público tambémdesrespeita a Constituição, tam-bémofende direitos que nela se fundame tambémimpede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal como temadvertido o Su-premo Tribunal Federal: [...]Ve-se, pois, que, na tipologia das situações inconstitucionais, inclusive, também, aquela que deriva do descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de determinado comportamento - como aquele estabelecido no art. , LXXIV, e no art. 134 da LeiFundamental- atribuído ao Po-der Público pela própria Constituição. As situações configuradoras de omissão inconstitucional- ainda que se cuide de omissão parcialderivada