Página 782 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 22 de Outubro de 2018

Considerando a exceção de pré-executividade oposta pela executada emque alega a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, intime-se a executada para, de forma justificada, apresentar o valor incontroverso da dívida, nos termos do art. 917, 3o do Código de Processo Civil, aplicado por analogia. Prazo: 15 dias

EXECUÇÃO FISCAL

0003533-93.2015.403.6119 - FAZENDA NACIONAL (Proc. 895 - RUBENS ALBIERO) X JOSE ROBERTO LAPETINA (SP083977 - ELIANA GALVAO DIAS)

José Roberto Lapetina apresentou exceção de pré-executividade emque requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da CDA, por ausência dos requisitos legais e o reconhecimento da decadência do crédito tributário. No mérito, alega insubsistência do lançamento, diante da falta de provas de acréscimo patrimonial, a irretroatividade da Lei 10.174/01, visto que os fatos geradores se deramem1999. Alega, ainda, inaplicabilidade da multa de ofício e seu efeito confiscatório, bemcomo a inaplicabilidade da taxa Selic. Por fim, requer a condenação da Excepta emhonorários advocatícios. (fls. 15/44). A Excepta (União), emsede de impugnação, requer a improcedência da exceção (fls. 58/64). É o breve relato. Decido.A exceção de pré-executividade caracteriza-se como instrumento processual de origemdoutrinária e jurisprudencial, portanto, de admissibilidade restrita às hipóteses envolvendo questões de ordempública e de nulidades absolutas, as quais ensejamreconhecimento de ofício pelo órgão jurisdicional e, ainda, aquelas que não dependamde dilação probatória, posto que fundadas emprovas pré-constituídas. Nesse sentido é a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandemdilação probatória.De início, comrelação à alegação de insubsistência do lançamento por falta de provas do acréscimo legal, verifica-se a impropriedade da presente exceção, na medida emque o seu deslinde demanda dilação probatória, passível de discussão apenas emsede de embargos à execução. Na linha do entendimento do seguinte julgado:PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OMISSÃO DE RECEITA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO. DESCABIMENTO. - A exceção de pré-executividade pressupõe que o vício seja aferível de plano e que se trate de matéria ligada à admissibilidade da execução, e seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer tempo. Evidentemente, não é o caso dos autos, onde se discute se o procedimento fiscal que apurou a existência de omissão de receita, decorrente de acréscimo patrimonial não justificado foi realizado com infringência ao disposto na Lei 7.713/88. - A questão relativa à legalidade, ou não, do meio utilizado para apuração do crédito exeqüendo, exigiria que primeiro restasse demonstrado qual ou critério utilizado para a apuração dos rendimentos omitidos - se anual ou mensal, e, somente depois, é que seria poderia aferir se a sistemática utilizada teria amparo na legislação tributária, circunstância que exigiria dilação probatória, incompatível como meio de defesa utilizado. - Não demonstrado, de plano, o flagrante erro no critério de apuração do acréscimo patrimonial, não há que se falar emfalta de pressuposto do título executivo, porquanto se trata de dívida constituída mediante o devido processo administrativo fiscal que está sendo exigida emface de parte legítima, cuja declaração de inexigibilidade pretende-se sob o pálio da ilegalidade da cobrança, matéria que, por não ser de ordempública, não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. - Apelação e remessa oficial providas.UNÂNIME (AC - Apelação Civel - 380364 2005.80.01.000494-7, Desembargador Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::09/10/2009 - Página::162 - Nº::27.) - grifeiDeveras, a discussão a respeito de efetivo acréscimo patrimonial realizado mediante diversas transações bancárias depende de criteriosa análise, incabível nesta via estreita, razão pela qual não conheço da exceção oposta neste ponto. Noutra via, verifico que créditos tributários dizemrespeito a Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) emque o Fisco efetuou lançamento coma imposição de multa suplementar.Pois bem, o prazo para lançamento é de 05 anos contados da data da declaração, nos termos do art. Art. 173, do CTN, in verbis: O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele emque o lançamento poderia ter sido efetuado;. No presente caso a declaração de rendimentos do contribuinte referente ao ano base/exercício 1999, comvencimento em28/04/2000, não continha as informações corretas, ensejando o lançamento de ofício, portanto, nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN, o termo inicial para contagemdo prazo prescricional se deu em01/01/2001. O crédito tributário foi constituído mediante auto de infração em16/12/2004, portanto, não houve o transcurso do prazo decadencial quinquenal. No que se refere à prescrição, diz o art. 174, caput, do CTN: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve emcinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.Antes da Lei Complementar nº 118/2005, a prescrição se interrompia coma efetiva citação e, após referida Lei Complementar, a prescrição se interrompe como despacho que determina a citação.Contudo, emambos os casos, seus efeitos retroagemà data da propositura da ação, nos termos do art. 219, 1º, do CPC/1973 e, atualmente ao art. 240, do CPC, desde que não verificada inércia da exequente no sentido de diligenciar a citação da executada, entendimento firmado emsede de recurso repetitivo:[...]13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data emque se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data emque se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).[...]16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quemdo prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagemsujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. 17. Outrossim, é certo que incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes a despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário (artigo 219, 2º, do CPC). (REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, julgado 12/05/2010).No caso em tela, a constituição do crédito tributário se deu em16/12/2004, o feito foi ajuizado em27/03/2015, o despacho determinando a citação foi proferido em21/05/2015.Nada obstante, mister se faz perquirir a existência de alguma causa suspensiva da exigibilidade do crédito ou interruptiva da prescrição, antes do ajuizamento da execução fiscal, o que é causa interruptiva da prescrição e suspensiva da exigibilidade.No caso, a Receita Federal iniciou a ação fiscal em2003 através da lavratura de Mandado de Procedimento Fiscal (fl. 65 - verso), que se encerrou somente em2014 (fls. 135/137). Assim, a exigibilidade do crédito permaneceu suspensa no período e reiniciou novo curso em2014. Portanto, coma propositura da ação em27/03/2015 não houve o exaurimento do prazo prescricional quinquenal.Ao seu turno, a arguição de nulidade da CDA, pelo excipiente, tambémnão merece prosperar.A Certidão da Dívida Ativa é o único documento exigido a fimde instruir a ação de execução fiscal (artigo , , da Lei n.º 6.830/80).Comefeito, como corolário da sua presunção relativa de liquidez e certeza (artigo da Lei n.º 6.830/80), uma vez atendidos os requisitos do artigo 2º, 5º, e seus incisos, tambémda Lei n.º 6.830/80, compete ao executado comprovar, por meio de prova inequívoca, que não deve o que lhe está sendo cobrado ou que deve valor inferior ao da cobrança (parágrafo único do artigo 3º), o que não ocorreu no caso emtela.Por conseguinte, emface da presunção de liquidez e certeza, não é necessária a juntada do procedimento administrativo ou demonstrativo de débito, pois a certidão da dívida ativa contémtodos os dados necessários para que o executado possa se defender.Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA EMBARGANTE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 481/STJ. PROVA DA MISERABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. 2. A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bemcomo a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor. (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011). 3. A concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica demanda efetiva prova da impossibilidade de arcar comas custas processuais, sendo inadmitida sua presunção. EREsp 1.055.037/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 14.9.2009. 4. Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica comou semfins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar comos encargos processuais (Súmula 481/STJ). 5. A Corte de origementendeu que a ora recorrente não comprovou a necessidade que ensejasse a concessão da assistência judiciária gratuita. Reavaliar a situação financeira da empresa e as provas apresentadas nos autos para que se concedesse a assistência pretendida esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1682103/RS) Súmula 559: Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial como demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. da Lei n. 6.830/1980 (DJe de 15/12/2015).Assim, compulsando os autos, verifico que as alegações apresentadas pela excipiente são superficiais e genéricas, inaptas a ilidir a presunção insculpida nos art. 204 do CTN e art. da Lei nº 6.830/80, conferida aos títulos executivos fiscais.Desse modo, não tendo, a excipiente, logrado êxito emdesconstituir a dívida ativa ou o título executivo, permanece intacta a presunção legal de certeza e liquidez.No mesmo sentido, não há que se falar em irretroatividade da Lei 10.174/2001, que autoriza a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos, pois a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a referida lei não ofende ao princípio da irretroatividade da lei tributária, nos termos do artigo 144, do CTN.O dispositivo legal autoriza a aplicação ao lançamento da legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.Neste sentido, cito os seguintes julgados do c. Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO / AGRAVO REGIMENTAL / UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF PARA LANÇAMENTO DE OUTROS TRIBUTOS / IMPOSTO DE RENDA / QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO / PERÍODO ANTERIOR À LC N. 105/2001 / LEI 10.174/01 / APLICAÇÃO IMEDIATA / RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, , DO CTN / INFUNDADA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC / PRETENSÃO DE PRONUNCIAMENTO SOBRE MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA.1. Improcedente a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal a quo resolve a questão suscitada pela parte, mediante fundamentação suficiente.2. Improcedente, da mesma forma, a alegação de omissão por parte da decisão agravada, ante a expressa manifestação acerca da questão emtorno dos dispositivos indicados.3. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente.4. Inconsistente a alegação de omissão quanto à questão que, apesar dos declaratórios, não foi discutidas no Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).5. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, à vista do disposto no art. 144, , do CTN, o Fisco pode utilizar dados relativos à CPMF para constituir créditos de outras exações, mediante aplicação do art. da Lei 10.174/2001, que alterou o art. 11, , da Lei 9.311/96, inclusive a fatos geradores anteriores, semque isso caracterize ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária, uma vez que a LC 105/2001 e a Lei 10.174/01 não instituemnemmajoramtributos, representando apenas instrumentos legais para agilização e aperfeiçoamento dos procedimentos fiscais.6. Agravo regimental não provido.(STJ, AgRg no Ag 966.001/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em22/04/2008, DJe 08/05/2008).PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO / UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF PARA LANÇAMENTO DE OUTROS TRIBUTOS / QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO / PERÍODO ANTERIOR À LC N. 105/2001 / NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL / APLICAÇÃO RETROATIVA / POSSIBILIDADE / ALEGADA INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 126/STJ / NÃO OCORRÊNCIA / FUNDAMENTO EMINENTEMENTE INFRACONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO.1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a Lei n. 10.174/01 e a Lei Complementar n. 105/01, que autorizama utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos, não ofendemo princípio da irretroatividade da lei tributária, na medida emque são normas procedimentais e, por essa razão, não se submetemao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidemde imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada emvigor.2. O Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito eminentemente infraconstitucional, notadamente quanto à retroatividade da Lei Complementar n. 105/01 e a Lei n. 10.174/01, o que afasta a incidência dos enunciados 126 da Súmula do STJ.Agravo regimental improvido.(STJ, AgRg no REsp 1044373/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em06/10/2009, DJe 19/10/2009).Por outro lado, o art. , , da Lei 6.830/80 preceitua que: Art. 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos emlei ou contrato.No tocante à taxa SELIC, preceitua o art. 13 da Lei 9.065/95 que:Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratama alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, coma redação dada pelo art. da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Produção de efeito (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Vale salientar o tratamento isonômico conferido pelo art. 36, 4º, da Lei 9.250/95 aos credores da Fazenda Nacional, nos casos de compensação e repetição de indébito, o qual preceitua: 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês emque estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997) A higidez da cobrança da taxa Selic (prevista na Lei nº 9.250/95), como índice de atualização e de juros dos débitos fiscais da União, restou sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Resp. 1.073.846/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009), julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC de 1973 (Recurso Especial Representativo da Controvérsia). No referido aresto, restou expressamente consignado que:A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos ematraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em24.08.2005, DJ 12.09.2005).Quanto às multas previstas na seara tributária, vale transcrever umtrecho da obra de Leandro Paulsen:Quanto às penalidades, há multas moratórias pelo simples pagamento intempestivo realizado pelo contribuinte ou pela falta de pagamento tempestivo de tributo por ele já declarado, e multas de ofício, aplicadas pela fiscalização quando esta apura tributos não pagos nemdeclarados pelo contribuinte e no caso de descumprimento de obrigações acessórias, hipótese emque tambémsão denominadas multas isoladas. Para os tributos federais, a multa moratória é de 0,33% ao dia, até o limite de 20% (...). A multa de oficio é de 75% (...) . A Lei 9.430/90 emseu art. 44, inciso I, estabelece que:Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) O eg. TRF 3ª Região assentou a legalidade de tal multa:EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA DECIDIDA ANTERIORMENTE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECEDENTES STJ. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 75%. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS AVOCATÍCIOS. EXCLUSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. 1. Como bemassentou o MM Juízo a quo, os temas da prescrição e da validade da citação já haviamsido discutidos e rechaçados combase emcognição sumária e definitiva, por ocasião do julgamento da exceção de préexecutividade. Assim, não foramapreciados tais pedidos, por conta da ocorrência da preclusão consumativa. 2. O E. Superior Tribunal de Justiça já pacificou a matéria, no sentido de que as questões decididas anteriormente emexceção de pré- executividade, não podemser posteriormente reabertas emsede de embargos à execução, à vista da preclusão consumativa. 3. No que toca à multa ex officio no percentual de 75%, prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, não se aplicama ela os princípios atinentes aos tributos, tendo emvista seu caráter punitivo. Desse modo, não há se falar emefeito confiscatório do tributo, uma vez que essa questão não temo mesmo significado quanto às penalidades. 4. Vale consignar que a contribuinte fora intimada para comprovar os lançamentos e não o fez a contento, tampouco adimpliu o crédito espontaneamente ou dentro do prazo legal, o que ensejaria a liberação oua redução da multa. 5. Emrelação à condenação da embargante emhonorários advocatícios merece reparo a r. sentença, visto que incluso o encargo no percentualde