Página 3292 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (TRT-17) de 7 de Novembro de 2018

respeito, vindo a ela a fazer longa defesa das razões pelas quais refuta o meio de prova em questão, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista material. Logo, o contraditório e a ampla defesa foram fielmente observados nesse caso.

Quanto às impugnações de ns. 3 e 4, diz o inc. LVI do art. da CF que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Provas obtidas por meio ilícito dizem respeito à forma de sua aquisição, que ocorre essencialmente com aquelas colhidas de modo clandestino, subreptício ou por emprego de força ou coação. Mas essa parte textual do dispositivo parece englobar também as provas materialmente ilícitas, como a falsidade de assinatura, de documento, de testemunho, de conclusão pericial, dada a gravidade não do meio de sua aquisição, mas de seu resultado.

Logo se conclui, assim, que (i) a ilicitude material da prova é mais grave do que a ilicitude do meio de sua obtenção, (ii) a ilicitude de ambos inibe a sua aceitação como meio de prova, assim ocorrendo, também, quando (iii) o meio de aquisição é ilícito mas a prova é materialmente lícita e quando (iv) o meio de aquisição é lícito e a prova é materialmente ilícita. Mas enquanto em (ii) e (iv) a prova nunca pode ser aceita como meio idôneo de demonstração de fatos, uma vez que fatos em desacordo com a realidade não são credores de confiança, em (iii) é necessário fazer uma ponderação entre os graus de ilicitude do meio de aquisição da prova e de ilicitude dos fatos a provar, já que a realidade não deve ser em princípio negada e em geral costuma desmentir as formalidades.

Nos dizeres de Nelson Nery Júnior, "...é perfeitamente possível haver prova colhida, a princípio, ilicitamente, mas que pelo princípio da proporcionalidade possa vir a ser admitida como válida e eficaz no processo" (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal São Paulo: RT, 1997, p. 160).

Entre as provas obtidas por meio ilícito, mas que são materialmente lícitas e por isso provocam o exame de sua admissibilidade, de acordo com a proporcionalidade, estão as gravações de diálogos telefônicos, havendo aqui o parâmetro do parágrafo único do art. 233 do CPP para afiançar a análise em questão. Diz esse dispositivo que "as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".

Em resumo, então, o sujeito passivo do diálogo pode, assim como o destinatário da carta, gravá-lo mesmo sem a admissão ou o conhecimento prévio, hipótese em que a prova terá sido obtida por meio lícito, além de expressar de regra prova materialmente lícita. Contrario sensu, se a gravação é feita pelo interlocutor ativo a prova terá sido obtida por meio ilícito, ainda que seu conteúdo seja verdadeiro, hipótese em que se deve aplicar a ponderação antes

mencionada.

No caso em exame, a hipótese em questão é a segunda, supra referida, porque a interlocutora ativa do diálogo não era a pessoa que se apresentou, não disse que estava gravando a conversa e o fez assim de forma subreptícia, mas, por outro lado, o interlocutor passivo não pareceu em momento algum estar fantasiando acerca dos fatos que relatou sobre o Autor, e muito embora tenha em determinadas passagens "dourado a pílula", dizendo que não gostava de falar de ex-colegas de trabalho, acabou por chamar o Autor de mentiroso, de desidioso, de insubordinado, de preguiçoso e de incapaz para o trabalho de encarregado, num contexto em que potencialmente podia estar do outro lado da linha uma pessoa que realmente demandava por referências para obtenção de outro emprego na mesma função. É certo, por outro lado, que o interlocutor passivo não confirmou haver feito o mesmo diante de outra consulta anterior por nenhuma daquelas empresas citadas na inicial, mas suas referências sobre o Autor decerto o fariam perder a oportunidade de novo empregado na mesma função.

Por isso, embora a prova tenha sido obtida por meio ilícito, seu conteúdo é materialmente lícito e, num exame de proporcionalidade entre a ilicitude do meio da prova e a ilicitude dos fatos a provar com ela, esta última assume maior peso proporcional e, assim, o meio de prova deve ser admitido.

Quanto às impugnações de ns. 5 e 6, a testemunha Marcos Schulz, indicada pela parte passiva, reconheceu como sua a voz da pessoa que atendeu o telefonema, e ao ser indagada pela interlocutora ativa sobre o responsável pela empresa, presumiu que o tema a ser tratado seria relativo a produção, e por isso passou a ligação para Jorge, que identificou como encarregado do setor de produção.

. Com efeito, nessa função o empregado não parece deter poderes

de gestão, mas em uma passagem do diálogo o encarregado diz textualmente que "o patrão da empresa na verdade sou eu, que faço tudo, tudo vejo, tudo que eles precisam dentro da empresa...", porque o patrão fica pouco tempo no local e acompanha os trabalhos de sua residência, reafirmando em seguida que "...o comando aqui tá na minha mão...". Ainda que o encarregado tenha carregado nas tintas sobre seus poderes, eles parecem ter sido confirmados pela testemunha antes citada, que não perguntou do que se tratava e simplesmente passou para a pessoa que em seu entendimento era a responsável pela empresa naquele momento. Ainda que assim não fosse, os empregadores têm responsabilidade pelo fato de terceiro, em específico de seus empregados (art. 932, III, do CCB), seja qual for a função por eles ocupada e sejam quais forem as competências decorrentes dessas funções, tanto mais quando extrapoladas em prejuízo de outrem.

Por isso, exsurge irrelevante se o Sr. Jorge tinha ou não poderes