Página 695 da Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 8 de Novembro de 2018

1º, do CPC, quais sejam, (a) documentos internos e oficiais que especificam a composição do medicamento contendo bevacizumabe, incluindo a identificação da estrutura primária (sequência de aminoácidos) e (b) documentos constantes da proposta de venda apresentada ao laboratório público para participação na PDP, a fim de averiguar a existência de ilícitos, seja contra direitos de propriedade industrial, seja contra a própria regulação das PDPs. A antecipação dos efeitos da tutela recursal é medida excepcional e depende da demonstração dos requisitos legais, quais sejam, a relevância da fundamentação e possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação (Flávio Cheim Jorge, Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 7ª ed., RT, 2015, p. 395). No mesmo sentido: “Tendo sido requerida e indeferida uma medida liminar, a lei faculta ao autor, em razão da urgência da situação, nos termos do inc. I do art. 1.019 do CPC/2015, agravar por instrumento diretamente ao tribunal, pleiteando ao relator que antecipe provisoriamente, mediante cognição sumária, o próprio mérito recursal, resguardando a incolumidade do direito material pretendido para que não haja dano exacerbado e irreparável em decorrência da demora na concessão da prestação jurisdicional pretendida” (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Coord. Teresa de Arruda Alvim Wambier, RT, 2015, p. 2257). É incontroverso que a agravante é titular da patente PI 9809387-8, com vigência até 22 de novembro de 2026, que cobre a substância bevacizumabe, princípio ativo do Avastin (fs. 29/157), o que foi corroborado pelo parecer apresentado pelo INPI nos autos da ação de nulidade administrativa promovida pela Pró-Genéricos Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos (fs. 158/166) e também pelo parecer técnico da ANVS (fs. 167/173). A questão dos autos consiste em verificar se a proposta de Parceria de Desenvolvimento Produtivo (PDP) firmado entre a agravada e o Ministério da Saúde em conjunto com laboratórios estrangeiros implica em violação à patente concedida à agravante. As diretrizes para a elaboração de propostas de PDPs estão previstas no art. 14 da Portaria MS n. 2.531/14. A agravante se insurgiu em relação ao inciso VIII, que estabelece a necessidade de indicação de uma “proposta de preço de venda e estimativa da capacidade de oferta”, sob o fundamento de que o fornecimento de tais informações por parte da agravada constitui verdadeira oferta à venda de medicamento contendo a substância patenteada, em violação ao art. 184, I, da LPI. Respeitado o entendimento do ilustre parecerista Gustavo Tepedino no sentido de que a “simples submissão de proposta constitui ato ilícito, por representar negócio jurídico vinculante em relação à bem jurídico alheio, qual seja, a patente” (fs. 179), não vislumbro a prática de nenhuma infração à patente de titularidade da agravante no presente momento processual. A celebração da PDP e a execução das fases nele previstas visam assegurar o fornecimento de medicamento contendo a substância patenteada pelo Sistema Único de Saúde (SUS) após o decurso do prazo de vigência da patente, de modo que o mero cumprimento do requisito formal consistente na indicação de uma “proposta de preço de venda e estimativa da capacidade de oferta” não pode ser reconhecido como ato ilícito. A própria Portaria MS n. 2.531/14 estabelece a necessidade de utilização de fontes de dados específicas para fins de elaboração da proposta de preços e estimativa da capacidade de oferta: “d) para a proposta de preços e estimativa da capacidade de oferta, serão utilizadas como fonte de dados: 1. os preços médios praticados pela Administração Pública e registrados nos bancos de dados oficiais, quais sejam o Banco de Preço em Saúde (BPS) e o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG); 2. o preço praticado na última aquisição do produto pelo Ministério da Saúde, conforme extratos publicados no Diário Oficial da União (DOU), no caso de ser produto de aquisição centralizada; 3. o valor de repasse estabelecido em portaria específica do Ministério da Saúde ou os valores unitários definidos na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais Especiais do SUS, utilizando-se, como referência, o período de 1 (um) ano anterior à apresentação da proposta de projeto de PDP no caso de produtos de aquisição não centralizada; 4. as atas de registros de preços do sítio eletrônico do Portal de Compras do Governo Federal e os sistemas nacionais de informações de saúde do SUS, para os demais produtos de aquisição não centralizada; 5. os preços médios praticados no mercado e registrados nos bancos de dados oficiais nacionais e internacionais e utilizados pela Administração Pública, tais como o Sistema de Acompanhamento de Mercado de Medicamentos (SAMMED) da CMED, o Sistema de Apoio à Elaboração de Projetos de Investimentos em Saúde (SOMASUS) do Ministério da Saúde, o Fundo Rotatório da Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS) e o Fundo Global de Luta contra AIDS, Tuberculose e Malária; 6. os preços definidos pela CMED, de acordo com a legislação vigente; e 7. os preços médios praticados no mercado internacional de países contemplados pela CMED para definição de preços de entrada de novos produtos, quando se tratar de produtos inovadores”. Trata-se de requisito formal para a elaboração de qualquer proposta de PDP, cuja finalidade precípua é assegurar o direito fundamental da saúde por meio do fornecimento de medicamentos estratégicos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). A afirmação de que somente o titular da patente ou terceiro por ele autorizado poderia apresentar projeto de PDP (fs. 191) seria verdadeira caso a transferência de tecnologia e a efetiva comercialização do medicamento se operasse durante a vigência da patente, o que não é o caso dos autos. Pelo contrário. O Termo de Compromisso n. 04/17 objeto da lide foi firmado entre (i) a Fundação Oswaldo Cruz (laboratório público); (ii) Merck S/A e Ares Trading (empresas estrangeiras detentoras da tecnologia no exterior); e (iii) a agravada Bionovis S/A (laboratório privado nacional), vide documentos de fs. 5.355/5.367 dos autos de origem. O art. 43, II e VII, da LPI excepciona a proteção conferida aos titulares de patentes e autoriza a realização de pesquisas com finalidade experimental por terceiros não autorizados por ele, inclusive para a obtenção do registro de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a exploração e comercialização do produto objeto da patente, após a expiração dos respectivos prazos de vigência. Veja-se, inclusive, que a Portaria MS n. 2.531/14 exige a indicação dos dados relativos ao titular da patente para apresentação da proposta de PDP (art. 14, III, b), além de estabelecer que o preço do produto deverá observar as estimativas de valores de mercado próximos ao período de expiração de patente (art. 55, III, b): “Art. 14. A elaboração de proposta de projeto de PDP observará as seguintes diretrizes: III - quanto à propriedade intelectual: b) devem ser informados os números dos documentos das patentes concedidas ou em processamento no país, relacionados à produção e transferência de tecnologia do produto objeto de PDP, indicando seus respectivos titulares e a sua vigência. Art. 55. A aquisição do produto objeto da PDP se dará entre o Ministério da Saúde e a instituição pública, por meio de instrumento específico, e será realizada após observância e reanálise dos seguintes itens: III - quanto aos preços, economicidade e vantajosidade: b) considerar-se-á na avaliação de preços, quando cabível, as estimativas de valores de mercado para produtos que estejam próximos ao período de expiração da patente e a redução relevante de preços de mercado decorrente de estratégias de competição das empresas”. Tais circunstâncias corroboram a tese da agravada de que as PDPs podem ter como objeto medicamentos que contém substâncias patenteadas, independentemente de autorização do respetivo titular da patente. De fato, os crimes contra patentes ocorrem ainda que a violação não cause prejuízo efetivo, bastando a comprovação do fato material da contrafação (André Luiz Santa Cruz Ramos e Thiago Martins Guterres, Lei de Propriedade Industrial Comentada, Jus Podivm, 2016, p. 209). Entretanto, o medicamento contendo a substância bevacizumabe encontra-se atualmente em fase de desenvolvimento no exterior em coparticipação da agravada com os laboratórios estrangeiros (fase II), conforme demonstrado a fs. 5.113 dos autos de origem. Como esclarecido pela agravada, não houve celebração do contrato de aquisição do produto estratégico (bevacizumabe) entre o Ministério da Saúde e a instituição pública e também não houve o início das atividades de transferência e absorção de tecnologia, o que somente ocorrerá após o decurso do período de vigência da patente de titularidade da agravante (fs. 5.114 dos autos de origem). Diante de tais circunstâncias e da sistemática própria das PDPs, não se verifica a probabilidade do direito alegado pela agravante, não havendo que se falar em violação ao art. 184, I, da LPI. Pelos mesmos