Página 684 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Novembro de 2018

Inicialmente, constata-se que não prospera a preliminar de inadequação da via eleita arguida em informações.

De fato, a Súmula 266 do STF preceitua o não cabimento do mandado de segurança contra a lei em tese. Sob esse aspecto, é de se entender que haverá ataque à lei

em tese quando a parte impetrante não tiver sofrido, diretamente, a probabilidade de dano a direito seu.

No caso sub judice, diferentemente do que alega o Impetrado, a demandante impugna a legalidade de exigência tributária à qual está sujeita. Nota-se, pois, que referida

exigência, decorrente da interpretação conferida à legislação pela autoridade impetrada, reproduziu seus efeitos diretamente no direito subjetivo da Impetrante, razão pela qual se

mostra plenamente cabível o remédio constitucional utilizado, cuja finalidade será assegurar eventual direito do contribuinte contra atos administrativos de cobrança do tributo nos

moldes combatidos (na hipótese de acolhimento da tese inicial).

Ademais, o STJ consolidou o entendimento de que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, nos moldes

da Súmula 213.

Prosseguindo, a Impetrante aponta a ilegalidade no ato praticado pela Autoridade Impetrada, pois entende não existir previsão legal a obrigá-la ao recolhimento das

contribuições mencionadas sobre os fatos geradores destacados na inicial. Ainda, haveria jurisprudência pacífica nos tribunais superiores a fundamentar o seu pedido.

Nos termos do art. 195, caput e inciso I, alínea a, da Constituição Federal, o financiamento da seguridade social decorre de recursos provenientes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais recolhidas pelo empregador e pela empresa, ou entidade equiparada, na forma da lei, sobre salários e

demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Estabelece o § 11 do art. 201 do Texto Constitucional que “ os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição

previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

Quanto às férias, nos termos do art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias indenizadas ou não gozadas,

respectivo terço constitucional e as férias pagas em dobro, sendo inexigível a exação. Ao contrário, o pagamento feito aos funcionários que gozam férias regulares, em épocas próprias, possui

natureza salarial e por isso deve ser recolhida a contribuição social.

A respeito do tema, confiram-se os julgados a seguir (g.n.):

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL

DE FÉRIAS; PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE DE TRABALHO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS E SALÁRIO-MATERNIDADE.

COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DOS RECOLHIMENTOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o

Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do denominado terço constitucional, o que abrange os

celetistas (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91). 2. Por não possuir natureza remuneratória, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga nos 15 (quinze) dias anteriores à

concessão de auxílio-doença ou auxílio acidente. 3. A natureza salarial das férias usufruídas e da licença-maternidade exsurge pelo simples fato de que o vínculo de emprego se mantém,

incidindo contribuição previdenciária. [...] omissis. 8. Reexame necessário parcialmente provido. Apelação da impetrante improvida. Apelação da União provida”.

(TRF3; 11ª Turma; AMS 340047/MS; Rel. Des. Fed. Nino Toldo; e-DJF3 Judicial 1 de 15/10/2014).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE.

FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO

TERCEIRO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.230.957, representativo de

controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias gozadas, o adicional de férias indenizadas, o aviso prévio indenizado e os primeiros 15 dias do auxílio-doença ou auxílio

acidente possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal. 2. O

pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da Consolidação das Leis do Trabalho, integrando o salário-de-contribuição, motivo pelo qual é

devida contribuição previdenciária sobre essa verba. (...)”

(TRF-4, 2ª Turma, Apel/Reex. 5009878-78.2016.404.7104/RS, Rel. Des. Fed. Sebastião Ogê Muniz, 03/10/2017)

No que tange ao salário-maternidade, estabelece o artigo 28, §§ 2º e , a, da Lei n. 8.212/91, que esta parcela integra o salário de contribuição, sendo, portanto,

devida a contribuição para a Previdência Social. Nesse sentido, a jurisprudência (g.n.):

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. PRECEDENTES. I - Não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, pois o Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha a examinar, uma a uma, as alegações e os fundamentos expendidos pelas partes. II -(STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1598299/SC – 2016/0103325-0, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 16/03/2017)

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, AO SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS. PRIMEIROS 15 DIAS DO AUXÍLIO

DOENÇA/ACIDENTE. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 3. O salário-maternidade tem natureza salarial,

devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme artigo , inciso XVI, da Constituição Federal e Enunciado n.º 60

do Tribunal Superior do Trabalho, incidindo sobre ele contribuição previdenciária. 5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas

posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, observando

se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. 6. A atualização monetária incide

desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

(TRF-4, 2ª Turma, Apel/Reex. 5000009-45.2017.404.7108/RS, Rel. Des. Fed. Sebastião Ogê Muniz, 03/10/2017)

Por fim, em relação às horas extras e ao adicional noturno, há incidência de contribuição previdenciária.

A regra geral, insculpida no artigo 28 da Lei nº 8.212/91, estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, inclusive

os ganhos habituais sob a forma de utilidades integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. O § 9º do mesmo artigo estabelece quais

parcelas não integram o salário de contribuição:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de

1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da

Consolidação das Leis do TrabalhoCLT;

e) as importâncias: