Página 2704 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (TRT-17) de 21 de Novembro de 2018

consta na causa de pedir n. II e por fim no § 06; 2) relata-se ainda que no período de 08/2014 a 07/2015 a Ré teria reduzido a área de atuação do Autor, agora contra o disposto no art. da Lei n. 3207/57 (causa de pedir n. III, § 13); 3) as comissões teriam sido pagas "por fora", sobre uma média mensal de vendas da ordem de R$ 40.000,00, mas, diante dos descontos, a Ré "...jamais pagou a comissão devida ao reclamante", ou seja, "os descontos realizados indevidamente faziam com que o reclamante não recebesse qualquer valor a título de comissões das vendas efetuadas" (causa de pedir n. IV.II, §§ 23 e 27); 4) ao mesmo tempo, a Ré teria efetuado descontos mensais de R$ 400,00 a título de encargo, "...sem explicar ou justificar a que título se referia", e como também não havia fornecimento de relatório de vendas, não era "...possível verificar o que realmente estava ocorrendo, pois, sua comissões sempre estavam diminuindo" (causa de pedir n. IV.IV, §§ 36 e 37). No rol de pedidos, há pretensão deduzida em relação às seguintes causas de pedir acima descritas: pedido d = ns. 1 e 3; pedido f = n. 4.; pedido j = n. 2. Para a causa de pedir de n. 3 teria de haver pedido condenatório de pagamento das diferenças de integração salarial das comissões pagas "por fora", mas não há esse pedido, decerto porque "os descontos realizados indevidamente faziam com que o reclamante não recebesse qualquer valor a título de comissões das vendas efetuadas". Mas daí vem a seguinte perplexidade: se os descontos em questão são os mesmos relatados na causa de pedir n. 4 (afinal, como as comissões estavam diminuindo se nunca foram pagas?), segue-se então que a média de vendas teria de ser inferior àquela indicada na causa de pedir n. 3.

Em resumo, e na forma do § 2º do art. 322 do NCPC, faz-se a seguinte interpretação das confusas e contraditórias causas de pedir e pedidos, parâmetros fora dos quais haverá inevitável inépcia da petição inicial: 1) a Ré teria prometido pagar comissões da ordem de 3,9% sobre o valor das vendas, mas nunca o fez, nem mesmo "por fora", porque as teria glosado mediante descontos específicos dessa rubrica; 2) a redução da área de vendas no período de 08/2014 a 07/2015 teria impactado as comissões nunca pagas nesse mesmo período ao Autor, mas pagas porém a terceira pessoa; 3) os descontos mensais de R$ 400,00 somente podem ter ocorrido sobre o salário fixo e contabilizado.

Nessas condições, inexiste a inépcia invocada, porque fora delas o processo teria de ser extinto sem a resolução do mérito quanto aos pedidos d, f e j.

2. Defesa Indireta de Mérito

2.1. Da Ilicitude/Licitude da Gravação de Diálogo Entre o Autor e o Suposto Supervisor de Vendas Adelson das Neves Maciel

De acordo com o inc. LVI do art. da CF, "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Provas obtidas por meio ilícito dizem respeito à forma de sua aquisição, que ocorre essencialmente com aquelas colhidas de modo clandestino, sub-reptício ou por emprego de força ou coação. Mas essa parte textual do dispositivo parece englobar também as provas materialmente ilícitas, como a falsidade de assinatura, de documento, de testemunho, de conclusão pericial, dada a gravidade não do meio de sua aquisição, mas de seu resultado.

Logo se conclui, assim, que (i) a ilicitude material da prova é mais grave do que a ilicitude do meio de sua obtenção, (ii) a ilicitude de ambos inibe a sua aceitação como meio de prova, assim ocorrendo, também, quando (iii) o meio de aquisição é ilícito, mas a prova é materialmente lícita e quando (iv) o meio de aquisição é lícito e a prova é materialmente ilícita. Mas enquanto em (ii) e (iv) a prova nunca pode ser aceita como meio idôneo de demonstração de fatos, uma vez que fatos em desacordo com a realidade não são credores de confiança, em (iii) é necessário fazer uma ponderação (lato

sensu, e não no sentido adotado por Robert Alexy) entre os graus de ilicitude do meio de aquisição da prova e de ilicitude dos fatos a provar, já que a realidade não deve ser em princípio negada e em geral costuma desmentir as formalidades.

Nos dizeres de Nelson Nery Júnior, "...é perfeitamente possível haver prova colhida, a princípio, ilicitamente, mas que pelo princípio da proporcionalidade possa vir a ser admitida como válida e eficaz no processo" (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1997, p. 160).

Entre as provas obtidas por meio ilícito, mas que são materialmente lícitas e por isso provocam o exame de sua admissibilidade, de acordo com a proporcionalidade (lato sensu, e não no sentido adotado por Robert Alexy), estão as gravações de diálogos telefônicos, havendo aqui o parâmetro do parágrafo único do art. 233 do CPP para afiançar a análise em questão. Diz esse dispositivo que "as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".

Em resumo, então, o sujeito passivo do diálogo pode, assim como o destinatário da carta, gravá-lo mesmo sem a admissão ou o conhecimento prévio, hipótese em que a prova terá sido obtida por meio lícito, além de expressar de regra prova materialmente lícita. Contrario sensu, se a gravação é feita pelo interlocutor ativo a prova terá sido obtida por meio ilícito, ainda que seu conteúdo seja verdadeiro, hipótese em que se deve aplicar a ponderação antes mencionada.

No caso dos autos, o Autor gravou um diálogo que teria mantido