Página 18 da Judicial - JFRJ do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 6 de Dezembro de 2018

A demandante noticiou a interposição do agravo de instrumento nº 0002930-66.2018.4.02.0000 às fls. 91/104, no qual, pelo Desembargador Federal relator, foi deferida a “tutela provisória recursal, nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, para conceder-lhe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao IRRF, constituído nos autos do processo administrativo n.º 10768.022998/98-35, até que sobrevenha decisão no presente recurso ou prolação de sentença nos autos da ação anulatória n.º 002728906.2018.4.02.5101.” (fls. 109/112).

Decisão do juízo, à fl. 105, manteve a decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida.

Às fls. 107/108, a parte autora acostou ao feito cópia da DARF emitida pela DRF - RIO DE JANEIRO para cobrança do débito objeto da ação.

Contestação da União Federal/Fazenda Nacional às fls. 119/123, pugnando pela improcedência do pedido.

Réplica às fl. 131.

Instada a União requereu o julgamento antecipado do pedido (fl. 135).

Às fls. 148/153 foram acostadas cópias das peças processuais atinentes ao julgamento proferido pela 3ª Turma Especializada no agravo de instrumento nº 0002930-66.2018.4.02.0000.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, anote-se o novo valor atribuído à causa (R$ 12.527.823,99 - fl. 73).

Não havendo preliminares a serem enfrentadas, passo ao exame do mérito.

Impugna a parte autora o crédito tributário constituído no auto de infração lavrado em 20/07/1998 -Processo Administrativo nº 10768.022998/98-35, relativo ao IRRF (ano-calendário de 1994) por omissão de receita operacional e/ou redução de lucro líquido, mantido após a apreciação de recurso pelo CARF, com fundamento no art. 44 da Lei nº 8.541/92 (fls. 23/61).

Eis o que dispunha referido dispositivo, quando da autuação da parte autora:

Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.

§ 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.

Sucede que referido dispositivo legal foi expressamente revogado pelo art. 36, IV, da Lei nº 9.249/95, in verbis:

Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente:

(...)

IV - os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992;

(...)

Da simples leitura da legislação supracitada, verifica-se que o art. 44 da Lei nº 8.541/92 impunha penalidade ao contribuinte que omitiu receita, quais sejam: a) tributação definitiva e em separado da receita omitida, que não será considerada na determinação do lucro real; e b) presunção de distribuição automática da receita omitida aos sócios e acionistas, que será tributada na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.

Ademais, o próprio legislador catalogou como penalidade a regra do referido dispositivo legal, eis que se encontra encartado no “Título IV - Das Penalidades”, da Lei nº 8.541/92.

A natureza de penalidade se evidencia, ainda, quando se faz o cotejo do art. 44 da Lei nº 8.541/92 com o dispositivo legal que o sucedeu, conforme redação constante do art. 24 da Lei nº 9.249/95:

Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.

Não há que se falar, assim, que teria o art. 44 da Lei nº 8.541/92 disciplinado meramente a hipótese de incidência do imposto de renda ou a sua forma de apuração, bem como os critérios de cálculo.

Nesse contexto, partindo da premissa de que a Lei nº 8.541/92, em seus artigos 43 e 44, fixou penalidades ao contribuinte em face da constatação de que houve omissão de receita, as quais foram suprimidas expressamente pela Lei nº 9.249/95, é de se aplicar o art. 106, II, do Código Tributário Nacional, que consagra a chamada retroatividade benigna, nos seguintes termos:

Art. 106: A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II- tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implic ado em falta de pagamento de tributo;