Página 3075 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 7 de Dezembro de 2018

pleiteando a extinção do feito sem resolução do mérito, diante da falta de interesse de agir (fls. 75/76) Posteriormente, a Fazenda do Estado de São Paulo informou a disponibilização de vaga para o autor (fls. 80/84). Por fim, o requerente se manifestou acerca das informações prestadas pelos requeridos, ocasião em que reiterou os termos formulados na petição inicial, bem como sejam as rés definitivamente condenadas ao fornecimento de transporte especializado (fls. 94/98), noticiando, por último, o cumprimento integral da decisão liminar (fls. 185), inclusive com a concessão integral do TEG (ida e vinda). O Ministério Público apresentou parecer de fls. 189, reiterando o de fls. 125/132, pugnando pela procedência da ação. É o relatório. DECIDO. Primeiramente, afasto a preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pela Municipalidade em sede de contestação, sob o argumento de que o autor será atendido na Associação Brasileira de Assistência e Desenvolvimento Social - ABADS, pleiteando a extinção do presente feito sem resolução de mérito, consoante o disposto no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. A existência de prévia solicitação administrativa não pode ser considerada requisito de admissibilidade para a propositura de ações judiciais em face das Pessoas Jurídicas de Direito Público, sob pena de violação à garantia constitucional do pleno acesso à justiça, consagrada no artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal. Assim, evidente o interesse de agir do impetrante no ajuizamento da presente ação, prova disso é que sua pretensão não foi satisfeita nem após a concessão da medida liminar pleiteada. Superada a preliminar, passo à análise do mérito. Matéria de direito e de fato, com prova documental e alegações já suficientes nos autos. Desnecessário convocar audiência. Possível este julgamento antecipado nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. É incontroverso nos autos que o beneficiário da ação é portador de retardo mental moderado (CID F70), com alteração da fala e da linguagem, o que lhe ocasiona deficiência mental limitante da orientação e do discernimento, devendo, em razão disso, ter garantida a sua matrícula em estabelecimento de ensino adequado às suas necessidades, bem como o fornecimento do transporte escolar gratuito, caso a distância da escola seja superior a 2 km (dois quilômetros). Não se questionou tampouco a hipossuficiência da família. Esses fatos e alegações não foram contestados pelos requeridos, tornando-se incontroversos. A oferta irregular de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, legitima propositura de ação para obrigar à prestação estatal a matricular a criança deficiente em escola que possa propiciar-lhe os benefícios de estímulo global necessários ao seu desenvolvimento psicossocial. É inquestionável que a participação da criança em escola adequada às suas necessidades em muito contribuirá para amenizar os efeitos de sua deficiência, bem como promoverá sua inclusão no meio estudantil. A legislação constitucional garante às pessoas com alguma deficiência o atendimento na rede regular de ensino artigos 7, inciso XXXI, 23, inciso II, 24, inciso XIV, 203, inciso IV e V e artigo 227, § 1º, inciso II, todos da Constituição Federal. Somam-se os artigos 205 e 208 da Constituição Federal, afirmando que a educação é necessária ao pleno desenvolvimento do ser humano e do seu aperfeiçoamento, o que é reforçado pelo art. 53, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, onde determina-se que a criança tem direito à educação, visando seu pleno desenvolvimento. Funda-se o autor, em resumo, na defesa dos direitos à educação e à saúde de criança ou adolescente portador de necessidades especiais. Eis os principais dispositivos legais: a) O artigo 196 da Constituição Federal consagrou o princípio da universalidade da assistência à saúde; b) O artigo 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, como reflexo do princípio da absoluta prioridade (vide caput), determinou ao Estado que arque com o atendimento especializado de crianças ou adolescentes portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como na integração social e estímulo ao trabalho; c) O artigo 227, caput, da Constituição Paulista, incumbiu o poder público do asseguramento dos direitos à vida, à saúde e à educação, com absoluta prioridade, à criança, ao adolescente, ao idoso e aos portadores de deficiências; d) O artigo 206, § 1º, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, prevê a celebração de convênios com instituições sem fins lucrativos, para o atendimento de pessoas portadoras de deficiências; e) O artigo 11, §§ 1º e da Lei 8.069/90, promete atendimento pleno à criança ou adolescente portador de deficiência (medicamentos, próteses, habilitação, reabilitação, assistência dos pais ou responsável etc); f) A Convenção da UNICEF, de 20/11/1989, ratificada pelo Brasil, e portanto com força coativa nacional, assegura o direito da criança deficiente ao amparo estatal adequado às suas necessidades. A competência da Vara da Infância e da Juventude é absoluta, em razão da matéria, nos termos do artigo 148, inciso IV, c/c artigo 209, ambos da Lei 8.069/90. A prestação jurisdicional reclamada está diretamente relacionada à preservação da saúde, direito universal de que tratam os artigos e 196 da Constituição da República. Reflexo imediato da proteção do direito à vida, de que trata o artigo 5º da mesma Carta. Inclui-se uma interface com a Assistência Social (Lei 8.742/93, artigo , incisos I, II e IV). Sobre o direito à saúde, já assim se manifestou o Excelso Supremo Tribunal Federal: “Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art 5º, caput), ou fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só possível opção: o respeito indeclinável à vida.” (RE 194.674, Relator Ministro Celso de Mello, j. 24/05/1999). No mesmo sentido: RE 267.612-RS, Relator Ministro Celso de Mello, RE 236.200-RS, Relator Ministro Maurício Corrêa; RE 247.900-RS, Relator Ministro Marco Aurélio; RE 264.269-RS, Relator Ministro Moreira Alves etc. Com idêntica autoridade protegeu-se o direito à vida, contra as conveniências da Administração: Toda proteção à vida e à saúde é, por princípio, urgente. O fumus boni juris alia-se ao periculum in mora. Vide o disposto no artigo 213, § 1º, da Lei 8.069/90. Com a presente decisão, não há que se falar em usurpação da competência Administrativa. Restrição instituída por lei ordinária não prevalece sobre a garantia de acesso à justiça contida no artigo , inciso XXXV da Constituição Federal, sobretudo quando o bem jurídico a ser defendido reside na urgência da proteção à vida e à saúde do jurisdicionado. Pensamento diverso conduziria à inconstitucionalidade do artigo da Lei 8.437/92, posto que, diante das circunstâncias consideradas nestes autos, tanto empecilho ao poder jurisdicional impediria a utilização do processo para a obtenção de um resultado útil. É também juridicamente possível a cominação de astreintes contra a Fazenda Pública. A multa cominatória tem caráter de sanção, cujo objetivo é desestimular a possível recalcitrância do vencido. E o ordenamento jurídico não exime expressamente a cominação de astreintes a entes públicos, quer da Administração Direta ou Indireta. Conseqüência imediata do princípio constitucional da isonomia, é que todos respondam pela execução dos comandos judiciais. E muito especialmente a Municipalidade, litigante contumaz. Aliás, as astreintes podem mesmo ser fixadas de ofício pelo juiz. Este é o entendimento pacífico do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: REsp 201378-SP, j. 01/06/1999, Relator Ministro Fernando Gonçalves; REsp 451109-RS, j. 22/10/2002, Relator Ministro Fernando Gonçalves; AgREsp 440686-RS, j. 07/11/2001, Relator Ministro Felix Fischer; AgA 476719-RS, j. 13/05/2003, Relator Ministro Paulo Medina. A Egrégia Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vêm, reiteradamente, decidindo no sentido de que não só é possível a concessão da antecipação da tutela requerida contra o Poder Público, como entende aplicável multa diária pelo descumprimento da obrigação. Nesse sentido os seguintes julgados: “AGRAVO DE INSTRUMENTO Garantia de vaga em escola para portadores de necessidades especiais Possibilidade de concessão da antecipação de tutela em face do poder público Direito assegurado pela Constituição Federal e pela legislação ordinária Presença dos requisitos autorizadores para a concessão da antecipação de tutela Possibilidade de cominação de multa à Fazenda Pública no caso de descumprimento da determinação judicial Decisão mantida Recurso desprovido.” (AI nº 168.713-0/0-00, Rel. Desembargador MOREIRA DE CARVALHO, j. 17/11/2008, v.u.)“TUTELA ANTECIPADA Ação Civil Pública Pedido de fornecimento, pela Municipalidade, de fraldas descartáveis à menor portadora de paralisia cerebral Deferimento pelo Juízo “a