Página 292 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 7 de Dezembro de 2018

Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas por COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL e pela UNIÃO FEDERAL contra sentença que, após o acolhimento de embargos declaratórios, concedeu parcialmente a segurança pleiteada pela primeira, reconhecendo-lhe o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e de compensar os indébitos tributários, corrigidos pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado. Afastou, porém, o pedido de exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, vez que é possível se aproveitar dos valores cobrados em operações anteriores no regime não cumulativo. Sujeitou sua decisão ao reexame necessário.

A União Federal interpôs apelo, aduzindo a ausência de trânsito em julgado do RE 574.706 e reafirmando a constitucionalidade e a legalidade da inclusão dos valores de ICMS e ISS no conceito de faturamento (1890692).

Por seu turno, a impetrante apontou que a adoção do regime não-cumulativo não influencia no fato de que a base de cálculo para a apuração do PIS/COFINS é realizada “por dentro”, indicando majoração indevida. A possibilidade de creditamento não ilide o vício, vez que os créditos são escriturados no valor nominal, sem correção monetária, enquanto os débitos sofrem a incidência da SELIC. Aduz que o fundamento legal para o intento advém, além do recente posicionamento do STF, do disposto no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, aplicável ao PIS/COFINS com a entrada em vigor da Lei 12.973/14.

Assim, pretende: “(i) deduzir da base de cálculo da época da ocorrência do fato gerador, os componentes inconstitucionais que a integraram, quais sejam os valores de PIS/COFINS incluídos em suas próprias bases de cálculo (aplicação analógica do entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado nos autos do RE nº 559.937); (ii) apurar a diferença entre o crédito tributário eivado pelo vício da inconstitucionalidade e o crédito tributário calculado nos moldes constitucionais; (iii) ver corrigida pela SELIC a diferença apurada desde a data do pagamento indevido até a efetiva restituição”. Defende que a apuração da diferença seja realizada pela União Federal.

Contrarrazões (1890708 e 1890713).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo regular prosseguimento do feito (3106610).

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAMENECESSÁRIO (1728) Nº 5002171-57.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL

INTERESSADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERALDO BRASILDEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, PROCURADORIA-REGIONALDA FAZENDA NACIONALDA 3ª REGIÃO, UNIÃO FEDERALFAZENDA NACIONAL

Advogados do (a) APELANTE: LUIS EDUARDO SCHOUERI - SP95111-A, LIEGESCHROEDER DEFREITAS ARAUJO - SP208408-A, NATHALIA YUMI KAGE- SP335410-

APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERALDO BRASILDEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONALDA FAZENDA NACIONALDA 3ª REGIÃO

INTERESSADO: COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL

Advogados do (a) INTERESSADO: LIEGESCHROEDER DEFREITAS ARAUJO - SP208408-A, LUIS EDUARDO SCHOUERI - SP95111-A, NATHALIA YUMI KAGE- SP335410V O T O

A ata de julgamento do RE 574.706/PR e sua ementa foram publicadas (20.03.17 e 02.10.17) e nestas constou claramente a própria tese assentada pela Suprema Corte ("o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), de modo que se tornou de conhecimento público o pensamento do STF na parte, a permitir a aplicação do tema aos demais casos em tramitação que versem sobre a mesma causa de pedir. Noutras palavras, o Poder Judiciário tem segurança para aplicar o quanto decidido pela Suprema Corte em sede vinculativa.

O STJ vem aplicando sem titubeios o quanto decidido pelo STF no RE 574.706/PR (EDcl no AgRg no REsp 1276424/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018 - EDcl no AgRg no AREsp 400.024/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 16/05/2018 - REsp 1496603/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018 - REsp 1089297/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018), a demonstrar que não se deve ter receio de errar em continuar julgando, sem qualquer suspensão, os casos como o presente.

Destaco que no âmbito do STF sempre se entendeu pela possibilidade de aplicação de precedente firmado pelo Plenário para o julgamento imediato de causas que versassem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (ARE 673256 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 21-10-2013 PUBLIC 22-10-2013 - ARE 930647 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016).

Essa jurisprudência ancestral do STF mantém-se indene mesmo após a superveniência do CPC/15, como segue:

"...A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 993773 AgR-ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29-08-2017).

Sucede que no âmbito do próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR independentemente da publicação de acórdão ou de trânsito em julgado dessa decisão. Confiram-se as seguintes decisões unipessoais:

Decisão: O Plenário desta Corte no RE 574.706, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". O acórdão do RE 574.706-RG ainda se encontra pendente de formalização e publicação, razão pela qual devem os autos retornar à origem para aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral. Diante do exposto, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que seja observada a sistemática da repercussão geral. Publique-se. Brasília, 23 de junho de 2017. Ministro Luís Roberto Barroso Relator (ARE 1054230, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 23/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28/06/2017 PUBLIC 29/06/2017).

Decisão: ... Cumpre observar, finalmente, no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, nele fixando tese assim consubstanciada: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge, no ponto, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento emanado do Plenário desta Suprema Corte (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA), para determinar, em consequência, seja observada, pelo Tribunal "a quo", a orientação jurisprudencial em referência. Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 939742, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC 28/06/2017)