Página 436 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Dezembro de 2018

O regime de não-cumulatividade das contribuições PIS e COFINS foi previsto pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, sendo que a Lei nº 10.865/04 introduziu alteração no citado regime (nos artigos 3º, inciso I, alínea b, das referidas leis), vedando a possibilidade de creditamento nas operações com máquinas e veículos automotores previstas no artigo da Lei nº 10.485/02 e com autopeças previstas no inciso II, do artigo 3º, da mesma lei.

Mais recentemente, foi editada a Lei nº 11.033/04 (conversão da Medida Provisória nº 206/04), cujo artigo 17 dispôs que "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações". Há quem sustente que esta norma revogou tacitamente aquelas restrições constantes dos artigos , inciso I, alínea b, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 (tese que não deve prevalecer, conforme fundamentação a seguir delineada).

O princípio da não-cumulatividade estabelecido para as contribuições sociais pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, diverge daquela previsão constitucional originária (IPI e ICMS), dependendo de definição de seu conteúdo pela lei infraconstitucional, não se extraindo do texto constitucional a pretendida regra de obrigatoriedade de dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utilizado nas atividades da empresa. Desse modo, não há ofensa ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Diante do contexto apresentado, conclui-se que:

1º) não se extrai do texto constitucional a pretendida regra de obrigatoriedade de dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utilizado nas atividades da empresa, por isso mesmo também não se podendo acolher tese de ofensa ao artigo 110 do Código Tributário Nacional e, assim, não se extrai qualquer inconstitucionalidade das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 quanto à restrição posta nos respectivos artigos 3º, I, b; e

2º) as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais definidas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, possuem evidente natureza específica, não podem ser tidas como revogadas pelo artigo 17 da Lei nº 11.033/04, dispositivo de caráter genérico que não previu expressamente tal revogação, prevalecendo no caso o princípio da especialidade na resolução do aparente conflito das leis no tempo, segundo a regra do artigo , § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Nesse sentido são os seguintes julgados:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. EMPRESA PRODUTORA E IMPORTADORA DE GLP. COMERCIANTE VAREJISTA. REGIME NÃO CUMULATIVO. LEI 11.033. ARTIGO 17. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Caso em que pleiteado reconhecimento do direito de crédito do PIS/COFINS recolhido, em regime monofásico de tributação, pela produtora ou importadora de GLP (inciso III do artigo da Lei 9.718/1998 ou inciso III do artigo 23 da Lei 10.865/2004), por comerciante varejista, optante pelo regime de não cumulatividade, objetivando sua utilização em compensação de débitos fiscais 2. Cabe à lei, a que se refere o § 12 do artigo 195 da Carta Federal, definir os setores da atividade econômica, a serem objeto do regime de não cumulatividade do PIS/COFINS, assim como as normas de efetivação do regime da não cumulatividade, cuja especificidade não permite adotar as do IPI e ICMS, em razão da própria natureza e materialidade dos tributos em questão. 3. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça apontam para o reconhecimento da inexistência de direito do contribuinte, optante pelo regime da não cumulatividade, de aproveitar, como crédito, o PIS/COFINS recolhido, por importador ou produtor de GLP, no regime cumulativo monofásico, não se aplicando, como pretendido, o disposto no artigo 17 da Lei 11.033/2004 à situação descrita nos autos. 4. Sentença reformada para denegar a ordem.

(AMS 00227000820054036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - NÃO-CUMULATIVIDADE - DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEL - SISTEMA MONOFÁSICO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - LEIS Nºs 10.637/02, 10.833/03 E 11.033/04 - APELAÇÃO IMPROVIDA. - Trata-se de apelação interposta pela parte autora em ação em que se postula a declaração do direito à escrituração e apropriação dos créditos de PIS e COFINS gerados nas operações de distribuição de combustível tributados monofasicamente. - No regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS concentra-se a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. - O benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. - Precedentes citados: (AC 200983000128780, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::20/05/2010 - Página::672.);(AC 200880000016383, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::15/01/2010 - Página::234.). - Apelação improvida. (AMS 200680000076243, Desembargador Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::13/12/2012 - Página::519.)

Assim, não há o pretendido direito de apropriação dos créditos de contribuição do PIS e de COFINS nos moldes pertinentes à sistemática da não-cumulatividade, quando da aquisição de produtos e mercadorias sujeitos à técnica de tributação denominada “incidência monofásica”.

Diante do ora exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações, no prazo de 10 dias, nos termos do artigo , inciso I, da Lei 12.016/2009.

Cumpra-se o disposto no artigo , inciso II da Lei 12.016/2009.

Oportunamente, dê-se vista ao representante do Ministério Público Federal, para manifestação.

Intime-se. Cumpra-se.

[1][1] AMS 00253133520044036100, JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, TRF3 - JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA D, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2010 PÁGINA: 931