Página 955 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 7 de Março de 2019

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil.

o tempo do ajuizamento desta demanda (8/2017) não vigia a suscitada Portaria MF n. 430/2017 (Regimento Interno da RFB), tampouco a Portaria RFB n. 3124/2017.

Deve-se aplicar ao caso, desta feita, o disposto na Portaria RFB n. 173/2017, então vigente, que estabelecia ao Secretário da Receita Federal do Brasil a competência para conceder o adicional emquestão:

Art. 1º Os adicionais pertinentes ao exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, à prestação de serviço extraordinário, ao serviço noturno, e outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho, a que se referem os incisos IV, V, VI e VIII do art. 61, disciplinados pelos arts. 68 a 75 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1.990, serão concedidos, para a Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, exclusivamente, pelo Secretário da Receita Federal do Brasil. (Destaquei)

Das informações prestadas pelo Delegado da Receita, verifica-se que, de fato, coube a ele apenas a função de formalizar o processo administrativo (recepcionar os pedidos dos impetrantes, providenciar os laudos e documentos necessários) e submetê-lo à apreciação do Secretário da Receita.

Assim, determino a exclusão do Delegado da Receita Federal do Brasil do polo passivo da ação.

Nesta perspectiva, destaco, por oportuno, precedente do Supremo Tribunal federal no sentido de se aplicar ao mandado de segurança o disposto no art. 109, § 2º, da CF/88: CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. UNIÃO. FORO DE DOMICILIO DO AUTOR. APLICAÇÃO DO ART. 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está pacificada no sentido de que as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária emque for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origemà demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. 2. Agravo regimental improvido. (RE-AgR 509442, ELLEN GRACIE, STF.) Destaquei

Isso porque a intenção da norma é facilitar o acesso ao judiciário pelo cidadão e nesse sentido tal objetivo não é prestigiado quando a ação é proposta distante de seu domicílio.

Ademais, ante a manifestação de interesse emintegrar o feito, a teor do disposto no art. , II, da Lei nº 12.016/2009, a União é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Supridas tais questões, passo à análise do mérito.

Alegamos impetrantes, Auditores-Fiscais e Analistas-Tributários da Receita Federal do Brasil, lotados no Depósito de Mercadorias Apreendidas da Receita Federal do Brasil II, nesta capital, que trabalham em condições perigosas.

Observa-se que, objetivando o recebimento do adicional, deflagraram procedimento administrativo (n. 10140.720305/2017-47), instruindo o com os documentos, inclusive com laudo pericial favorável. No entanto, não houve implantação do benefício, ante a ausência de determinação superior.

Pois bem. Os adicionais de insalubridade e periculosidade dos servidores públicos federais está disciplinado no art. 68 da Lei nº 8.112/90:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por umdeles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa coma eliminação das condições ou dos riscos que deramcausa a sua concessão.

A norma de regência estabelece, ainda, que a referida verba somente deve ser paga quando o trabalho for realizado, de forma habitual e permanente, em condições especiais, e, no caso de cessar as condições especiais que deramorigemà concessão, suspender-se-á, consequentemente, o seu pagamento.

Assim, a razão determinante do acréscimo nos vencimentos do servidor, na espécie, é a sujeição, habitual e permanente, a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, sendo a finalidade deste adicional compensar a referida exposição, reparando empecúnia os riscos a ela inerentes.

Portanto, a dimensão da situação de nocividade, determinante para o pagamento do adicional de insalubridade, verifica-se pela adequação típica dos elementos normativos – habitualidade e permanência – expressos no dispositivo legal de regência. Cuida-se, então, de matéria fática, cuja configuração é pressuposto essencial ao reconhecimento do direito emquestão.

No período de 01/07/2008 a 29/12/2016, os impetrantes foramremunerados por subsídio, sendo indevido o pagamento no período de adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade, nos termos dos revogados artigos A e 2º-B da Lei n. 10.910/2004.

Entretanto, com o advento da Medida Provisória n. 765/2016, publicada em 30/12/2016, convertida na Lei n. 13.464/2017, os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei n. 10.910/2004, passarama receber vencimento básico e demais parcelas previstas emlei, in verbis:

Art. 27. Os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei n 10.910, de 15 de julho de 2004, passam a receber vencimento básico e demais parcelas previstas emlei.

Como se vê, a partir da mencionada data, o recebimento de adicional de periculosidade por integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho passou a ser novamente possível.

E para receber o mencionado adicional após a referida data é necessário comprovação do exercício de atividade em condições insalubres e/ou perigosas, nos termos do mencionado artigo 68 da Lei 8.112/1990.

Nessa perspectiva, os artigos 9 e 10, da Orientação Normativa nº 4, de 14 de fevereiro de 2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações de Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento, especificamcomo caracteriza-se a exposição:

Art. 9º Emrelação ao adicional de insalubridade e periculosidade, consideram-se:

I - Exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;

II - Exposição habitual: aquela emque o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e

III - Exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral.

Parágrafo único. No caso do servidor estar submetido a condições insalubres ou perigosas em período de tempo que não configure exposição habitual, nos termos do inciso II do caput deste artigo, mas em período de tempo que configure o direito ao adicional conforme os Anexos e Tabelas das Normas Regulamentadoras nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978, prevalecerá o direito ao recebimento do respectivo adicional.

Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, ou na hipótese do parágrafo único do art. 9º desta Orientação Normativa, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado nos termos das Normas Regulamentadoras (NR) nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978.

Os impetrantes juntaram aos autos (e no processo administrativo) Laudo Extrajudicial, datado de dezembro de 2016, de caracterização de atividades insalubres e perigosas dos servidores lotados no Depósito de Mercadorias Apreendidas II, emitido por Eliane Araújo e Silva Félix, Perita Médica Previdenciária, especialista em Medicina do Trabalho, e Marcos Tadeu Winche Andrade, Perito Médico Previdenciário, especialista emMedicina Legal e Perícia Médica, cujo trabalho foi acompanhado pela servidora Dayse Cristhina Antunes Ribeiro, lotada no serviço de recursos humanos da respectiva Delegacia (ID 2454212).

No documento, o tópico III cita a legislação pertinente observada e o vínculo dos servidores, no caso estatutário.

E no item V (Servidores, Atividades e Exposição ao Risco), conclui que “Adistribuição dos servidores lotados neste depósito, sendo que estão expostos atividades insalubres, tanto pelo contato comsubstância químicas e irradiação de raio x ocasional, bem como a atividade perigosa fazendo jus ao adicional de periculosidade, conforme a legislação acima, por estarem trabalhando em local dentro da área de risco preconizada na NR 16 da Portaria 3.214 de 08/06/1978".

O gestor da unidade (Delegado da Receita), por sua vez, atestou que o laudo estava emconcordância comas normas formais necessárias.

E não há nos autos qualquer contestação a esse respeito, ou seja, de que o laudo emquestão não tenha observado as legislações pertinentes, a fimde caracterização de atividades insalubres e perigosas.

Nas informações prestadas, consta que no tocante à regulamentação da adicional de insalubridade do servidor público federal, deve-se observar as tratativas dispostas na Orientação Normativa nº 4/2017, de 14 de fevereiro de 2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relação de Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (...).