Página 10 do TCE/MS (TCE-MS) de 10 de Abril de 2019

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há 6 meses

De acordo com os autos, a contratação fundamenta-se na Lei nº. 429/2006. No entanto, conforme se depreende dos dados, o processo está sem documento necessário para instrução (Contrato em nome do Contratado), em violação a Instrução Normativa nº 38/2012.

Conforme informações da Unidade Técnica, o responsável deixou de encaminha-lo inviabilizando a análise em comento. Com base nesse cenário, a Unidade Técnica manifestou-se pelo não registro assim como, o Ministério Público de Contas emitiu parecer opinando pelo não registro.

Pois bem, examinando os autos entendo que a ausência de documentos exigidos na legislação específica macula o procedimento como um todo, obstaculizando o controle externo exercido pelo Tribunal e, consequentemente, a análise favorável ao registro do ato de contratação.

Ademais, a não remessa dos documentos acarreta a imposição de sanção ao gestor por flagrante burla a legislação de regência (art. 44 da Lei Complementar nº 160/2012).

Outrossim, impõe-se anotar que a Justificativa da contratação apresentada (fls. 22) não é suficiente para o fim a que se destina, pois não informa em qual hipótese a presente contratação se enquadra na lei autorizativa, deixando de comprovar a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Importante lembrar que é pacífico o entendimento de que havendo necessidade temporária de pessoal o administrador público pode utilizar a exceção disposta no art. 37, inc. IX, da Constituição Federal, para que não seja paralisada uma atividade governamental, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público, segundo o qual as funções essenciais ou necessárias à coletividade são ininterruptas.

Não obstante, para fazer uso do permissivo previsto no inciso IX do artigo 37 é necessário comprovar o preenchimento de pressupostos que levam em conta a determinabilidade do prazo da contratação, a temporariedade da carência e a excepcionalidade das situações de interesse público, previamente delimitadas em lei.

Neste compasso, aspirando dar maior efetividade à forma de recrutamento de pessoal acima mencionada, a Constituição Federal deu autonomia a cada Ente da Federação para estabelecer, por meio de lei, as hipóteses e situações que autorizam a contratação temporária de servidor.

A Lei Municipal nº 429/2006 que regulamenta a contratação temporária no âmbito do Município de Caracol, pontua no do art. 22 as situações consideradas como de excepcional interesse público, dentre as quais, não prevê a possibilidade de contratação temporária de servidor para exercer a função de Agente de Limpeza Pública.

Desta forma, não há como atribuir legalidade ao ato, pois a previsão em lei específica é pressuposto de validade para contratação direta com base no art. 37, inc. IX, da Constituição Federal. Não existindo autorização na norma local para contratação emergencial deverá ser observada a regra geral estabelecida no artigo 37, inc. II, sob pena de nulidade do ato e de punição da autoridade responsável, conforme imposição constitucional disposta no artigo 37, § 2º. A posição adotada pela Suprema Corte Brasileira, conforme se denota do julgado abaixo colacionado, espelha bem o caso destes autos:

CONSTITUCIONAL -ADMINISTRATIVO -AÇÃO POPULAR -SERVIDOR PÚBLICO -CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - NULIDADE - CF, ART. 37, II E IX - IA INVESTIDURA NO SERVIÇO PÚBLICO, SEJA COMO ESTATUTÁRIO, SEJA COMO CELETISTA, DEPENDE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, RESSALVADAS AS NOMEAÇÕES PARA CARGO EM COMISSÃO DECLARADO EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CF, ART. 37, II- A CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO, PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, TEM COMO PRESSUPOSTO LEI QUE ESTABELEÇA OS CASOS DE CONTRATAÇÃO. CF, ART. 37, IX. INEXISTINDO ESSA LEI, NÃO HÁ FALAR EM TAL CONTRATAÇÃO. III- RECONHECIDO E PROVIDO. (STF -RE 168.566-2 -RS -2ª T. -Rel. Min. Nelson Jobim).

Neste compasso, o ingresso no serviço público sem concurso é medida excepcionalíssima, dessa forma, não basta à apresentação de alegações genéricas para sua utilização, pois mesmo que o administrador goze de fé pública é necessário demonstrar, mediante prova documental, os contornos fáticos que caracterizam a necessidade temporária de excepcional interesse público, bem como sua adequação a umas das hipóteses definidas na Lei Autorizativa do Ente. Nesta acepção segue o seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., ART. 37, IX. LEI 4.957, DE 1994, ART. 4º, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RESOLUÇÃO Nº 1.652, DE 1993, ARTS. 2º E 3º, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SERVIDOR PÚBLICO: VENCIMENTOS: FIXAÇÃO. RESOLUÇÃO Nº 08/95 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público. C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inc. II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. C.F., art. 37, IX. Nesta hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. [...] (STF-ADI: 1500 ES,

Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 19/06/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 16-08-2002 PP-00087 EMENT VOL-02078-01 PP-00154) (grifos acrescentados).

Aplicando tais preceitos ao caso em testilha, tenho que o ato de admissão em apreço não merece registro já que não resta especificado nos autos as circunstancias fáticas que vinculam a admissão do servidor em questão à hipótese delimitada na Lei Autorizativa do Município, já que a mesma não contempla a possibilidade de admissão (temporária) de servidor para exercer a função de Agente de Limpeza Pública.

Assim, a conduta da Autoridade Contratante é considerada infração, nos termos do art. 42, inc. IX, da Lei Complementar Estadual nº 160/2012, e como tal incide na multa prevista no art. 170, inc. I, do Regimento Interno desta Corte de Contas, em face da violação às disposições do art. 37, inc. IX, da Constituição Federal, materializada mediante a admissão temporária de servidor para hipótese não prevista na Lei Autorizativa do Ente.

Quanto à intempestividade não há o que se falar, já que não houve remessa eletrônica dos documentos necessários à instrução regular do feito.

Diante do exposto, subsidiado pela análise técnica e o Parecer do Ministério Público de Contas e DECIDO:

I - Pelo NÃO REGISTRO do ato de admissão de Pessoal de Márcio Martins de Oliveira , para o exercício do cargo de Agente de Limpeza Pública, nos termos do art. 34, inc. I, da LCE nº 160/2012, c/c o art. 10, inc. I, e o art. 173, inc. I, b, ambos do RITC/MS, bem como por não preencher os requisitos estabelecidos no art. 37, inc. IX, da Constituição Federal ao efetuar contratação temporária para hipótese (função) não prevista na Lei Autorizativa do Município;

II - Pela aplicação de MULTA de 20 (vinte) UFERMS ao Sr. Manoel dos Santos Viais, Prefeito Municipal, em face do não envio do contrato em nome do contratado o que acarretou a inviabilização da análise do ato de admissão em questão, com fulcro no art. 44, inc. I, c/c 42, inc. IX da LCE n. 160/2012; bem como pela violação do art. 37, inc. IX, da Constituição Federal (realizar contratação temporária de servidor para hipótese [função] não prevista na Lei Autorizativa do Município), nos termos do art. 170, inc. I, do Regimento Interno, aprovado pela RN/TCE/MS n. 76/2013;

III - Pela CONCESSÃO DO PRAZO de 60 (sessenta) dias para comprovação do recolhimento da multa aplicada do item acima ao FUNTC, nos termos do art. 83 da Lei Complementar Estadual n. 160/2012, sob pena de cobrança executiva judicial, nos termos do art. 77, § 4º da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul;

IV - Pela RECOMENDAÇÃO ao Titular do Executivo Municipal que adote os procedimentos necessários à realização de concurso público destinado a compor o quadro permanente de pessoal do Município, conforme mandamento insculpido no art. 37, inc. II, da Constituição Federal.

É a decisão.

Remetam-se os autos ao Cartório para publicação e demais providências, consoante disposições do art. 174, § 3º, inc. II, b, do Regimento Interno desta Corte de Contas.