Página 166 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 11 de Abril de 2019

Supremo Tribunal Federal
mês passado

relevante interesse coletivo), bem como o art. 37, XIX, do mesmo diploma, o qual, ao dispor que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”, aplica-se também à alienação do controle acionário por força do princípio do paralelismo das formas.

Embora a redação dos artigos impugnados da Lei 13.303/2016 não tratem expressamente da dispensa da autorização legislativa, é justamente a ausência de menção a esta indispensável medida prévia que pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de que tratam os dispositivos atacados.

Por isso, tenho por indispensável a concessão da cautelar requerida, ad referendum do Plenário, para que, desde já, se confira interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, para afirmar que a venda de ações das empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário.

Mas não só. Entendo também necessária a concessão da medida cautelar, ad referendum do Plenário, para fixar a interpretação conforme à Constituição ao dispositivo acima mencionado, segundo a qual a dispensa de licitação só pode ser aplicada apenas à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

Isso porque convém emprestar relevo à linha argumentativa segundo a qual a Constituição não autorizaria a alienação direta de controle acionário de empresas estatais, uma vez que a Lei 9.491/1997 (art. 4º, I e § 3º), ainda vigente, exige, nos procedimentos de desestatizações, que a “alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações” dar-se-á por meio de licitação, a qual “poderá ser realizada na modalidade de leilão”.

o que parece, as disposições supratranscritas estão em consonância com o caput do art. 37 da CF, o qual dispõe que a toda a administração pública obedecerá aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Nesse sentido, permitir a venda direta de ações, em montante suficiente a perder o controle societário de empresa estatal, de maneira a impossibilitar a concorrência pública, poderia atentar contra o texto constitucional, o qual consigna que as alienações serão realizadas “mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes” (art. 37, XXI).

Observo, ademais, que esta Suprema Corte, ao julgar a ADI 3.578MC/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, a qual analisou a constitucionalidade de ato normativo que disciplinou a redução da presença do setor público estatual na atividade financeira bancária, deferiu a medida cautelar pleiteada, por entender “inequívoca a densa plausibilidade da argüição de afronta à regra constitucional da licitação pública” (trecho do voto do Ministro Relator), in verbis:

“I. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (LADIn, art. 10, § 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concessão posterior da medida cautelar.

II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que – contra o voto do relator – o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 – PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. , I, da MPr 2.192-70/01, e ao art. , I, II e IV, da L. 9.491/97.

III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr 2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade – não obstante emanada de diploma legislativo federal – é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade – como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) – e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição – que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01)” (grifei).

Por outro lado, entendo que os demais pedidos cautelares devem aguardar a instrução de todos os processos de controle abstrato antes nominados, para posterior análise pelo Plenário desta Corte. Em outras palavras, não vejo urgência capaz de justificar, neste momento processual e pela via monocrática, o deferimento dos demais pleitos de urgência.

É que a Lei das Estatais incorporou a nosso sistema jurídico inúmeras regras de governança corporativa que, pelo menos a priori, podem contribuir para maior transparência, controle, previsibilidade e imparcialidade o regime jurídico das estatais. A lei concedeu, ainda, o razoável prazo de 24 meses para adaptação das empresas públicas e das sociedades de economia mista à nova sistemática.

Evidentemente, há questões relevantes que merecem ser aprofundadas por ocasião do julgamento do mérito, notadamente quanto à competência legislativa da União para tal regramento no que tange às estatais pertencentes aos demais entes federativos e relativamente à aplicação da referida lei também às empresas que prestam serviço público, para além daquelas que exercem atividade econômica em sentido estrito.

Nessa mesma perspectiva, penso que a análise de eventual vício de iniciativa na propositura da lei, bem como a questão relativa à conveniência política de sua edição não cabem neste momento processual. O mesmo diga se quanto ao equilíbrio previsto pela lei entre simplificação dos procedimentos de contratação, inclusive quanto ao dever de licitar, e a instituição de maiores mecanismos de controle.

Diante do exposto, com base no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, concedo parcialmente a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário deste Supremo Tribunal, para, liminarmente, conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, afirmando que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, bem como que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.”

A reclamação é o instrumento previsto pela Constituição, em seu artigo 102, I, l, para a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decisões. Nesse último caso, a decisão deve ter sido proferida com efeitos vinculantes, ou prolatada no caso concreto.

A partir da vigência da EC 45/2004, também passou a ser cabível o ajuizamento de reclamação por violação de Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF/88).

Em meu sentir, o debate posto na presente reclamação demanda responder, se e em que medida, deve a Petrobrás se submeter ao regime licitatório.

O tema é objeto de outros feitos nesta Corte. No RE 441.280, Rel. Min. Dias Toffoli, emerge debate para haurir se, antes da Emenda Constitucional n. 5/95, era necessária a submissão da Petrobrás ao regime da Lei 8.666/93. O julgamento foi suspenso a fim de se colher o voto do e. Min. Gilmar Mendes.

Na ADI 3596, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento ainda não iniciado, debate-se a constitucionalidade do art. 29 da Lei 9.478/97.

Ainda que seja certo que a presente reclamação reflita apenas uma parcela do universo de contratações que envolvem a Petrobrás, qual seja, a venda da TAG e da ANSA – empresas subsidiárias integrais da PETROBRÁS e de formação de parcerias em refino que impliquem, como informado pela Petrobrás, a alienação de 60% das refinarias Landulpho Laves (RLAM) e Abreu e Lima (RNEST), bem como das refinarias Alberto Pasquialini (REFAP) e Presidente Getúlio Vargas (REPAR), por meio da criação de subsidiárias e posterior alienação de suas ações, englobando ainda ativos de transporte e logística integrados a estas unidades, é necessário decidir se tal operação deve ou não ser precedida de procedimento licitatório.

A decisão reclamada, proferida pela Presidência do STJ, afastou a necessidade de licitação, ante o argumento de que obstar a operação econômica em questão significaria grave risco à economia pública e ao orçamento público federal.

Há, no entanto, decisão proferida por esta Corte, qual seja, pelo e. Ministro Ricardo Lewandowski, em sede de medida cautelar, na ADI nº 5.624, que conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, afirmando que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige não apenas prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, bem como que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

Em que pesem os argumentos apresentados, e tal como já me manifestei quando do início do julgamento do RE 441.280, Rel. Min. Dias Toffoli, não vejo espaço para, à míngua de expressa autorização legal, excepcionar do regime constitucional de licitação à transferência do contrato celebrado pela Petrobras ou suas consorciadas. Não se presumem exceções ou limitações a regra geral de licitação. Admitir-se o contrário, isto é, que a transferência ou cessão de direitos possa dispensar a licitação, atentaria contra os princípios da Administração Pública previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Ademais, para além desta compreensão já esposada, verifica-se que a decisão reclamada aparentemente afrontou o conteúdo da decisão prolatada pelo e. Ministro Ricardo Lewandowski, ainda que por vias oblíquas ou indiretas, ao permitir a continuidade do procedimento de venda de ativos sem a necessária e prévia licitação.