Página 24 da Judicial - JFES do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 15 de Abril de 2019

A questão foi posta sob o crivo do Supremo Tribunal Federal, que, nos julgamentos dos Recursos

Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, na data de 09-11-2005, reconheceu a

inconstitucionalidade do § 1º, do artigo , da Lei nº 9.718/98, por definir a base de cálculo do PIS e

COFINS como sendo o faturamento associado à receita bruta da pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica e da classificação contábil adotada para as receitas.

Destaco o teor do julgamento no Informativo do STF nº 408:

"Concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários em que se questionava a

constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, cujo art. 3º, § 1º, define o conceito de faturamento ("Art. 3º O faturamento a que se refere o

artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º. Entende-se por receita bruta a

totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.") - v. Informativos 294, 342 e 388. O Tribunal, por

unanimidade, conheceu dos recursos e, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a

inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o

conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art.

195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF.

Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. , do § 1º da Lei 9.718/98, não haveria se falar em

convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal

incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/98 - o qual

se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF , art. 195, § 6º)-, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98),

portanto, 20 dias antes da EC 20/98. Reputou-se, ademais, afrontado o § 4º do art. 195 da CF, se

considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de seguridade, eis que não obedecida, para

tanto, a forma prescrita no art. 154, I, da CF ("Art. 154. A União poderá instituir: I – mediante lei

complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;").

A fim de dar suporte à exegese de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, foi editada a

Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003 [posteriores à EC nº 20/98,], em que se adotou como fato

gerador o faturamento mensal, entendido como o total das receitas (receita bruta da venda de bens e

serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas) auferidas pela pessoa

jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (receita ou custos), o que incluiu o valor do ICMS, por encontrar-se embutido no preço do serviço ou da mercadoria.

Não obstante, a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda não

havia sido pacificada, pois se encontrava em análise pelo STF.

Muito embora o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG já houvesse sido finalizado, e a E. Corte, por

maioria, dado provimento ao recurso, por entender que não se deve incluir o ICMS na base de cálculo da

COFINS, haja vista que o imposto estadual configura desembolso e despesa das empresas; tal quaestio, não se olvida, ainda poderia ser alterada em razão de ainda encontrar-se pendente de julgamento tanto a ADC

18 quanto os Recursos Extraordinários n.º 574.7061 e 592.6162 em que foi reconhecida, no primeiro, a

repercussão geral.

Sendo assim, seja pela mudança de posicionamento dos ministros, seja pela nova composição do tribunal, a questão posta em discussão nos autos ainda pendia de julgamento definitivo, dai porque este Magistrado,

por ocasião de demandas semelhantes em que se discutia a inclusão do ICMS na base das contribuições

para o PIS e COFINS sempre julgou improcedente tais pedidos, sob o fundamento de que, sem que até o

momento houvesse sido proferido um julgamento definitivo sobre tal tema, não haveria qualquer efeito

vinculante a confirmar a referida tese, e por isso, deveria prevalecer a orientação dominante na

jurisprudência do STJ, que sempre foi favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS, com

lastro nas Súmulas 68 e 94 do STJ.

No entanto, tal questão foi novamente posta sob o crivo do Supremo Tribunal quando do julgamento do RE 574.706, através da sistemática da repercussão geral, ocasião em que a Suprema Corte fixou a tese no

sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista

que o valor arrec adado a título de ICMS não se inc orpora ao patrimônio do c ontribuinte e, dessa fo rma, não