Página 125 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 22 de Abril de 2019

Supremo Tribunal Federal
mês passado

Reduzo a pena-base do crime do art. 304 do CP para o mínimo legal, de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, pena esta que torno definitiva, pois, na segunda fase da dosimetria, em que pese a confissão, aplica-se a Súmula n. 231 do STJ e não há causas de aumento ou de diminuição.

Em razão do concurso material (art. 69 do CP), as penas devem ser somadas, totalizando 3 anos e 15 dias de reclusão e 30 dias-multa.

Mantenho o regime prisional semiaberto, haja vista a expressa previsão do art. 33, § 3º do CP, ante o registro de circunstância do art. 59 do CP desfavorável.

Incabível a fixação de pena substitutiva, porquanto não preenchido o art. 44, III, do CP.

V. Dispositivo

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c⁄c o art. 253, parágrafo único, II, c, parte final, do RISTJ, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a violação do art. 59 do CP e redimensionar a pena definitiva do agravante, que somada, alcança 3 anos e 15 dias de reclusão, mais 30 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto”.

5 . Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental, e, em 21.11.2017, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento o recurso:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR E USO DE DOCUMENTO FALSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, III, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A teor dos julgados desta Corte, se as circunstâncias do crime foram consideradas negativas na primeira fase da individualização da pena, não existe direito subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não preenchido o requisito do art. 44, III, do CP.

2. Agravo regimental não provido”.

6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente por ter sido fixado regime inicial semiaberto, sem fundamentação idônea.

Afirma que, “se as consequências do crime foram consideradas negativamente, sua compensação com a atenuante de confissão, deve repercutir também no regime, que não pode ser mais gravoso por conta da circunstância compensada”.

Defende ter o paciente “aprendido com seu erro, conclui a faculdade de medicina (…) e está em liberdade há mais de dois anos, não tendo nenhum outro envolvimento com crimes ou contravenções penais, demonstrando assim que a pena restritiva de direito é suficiente para a sua reeducação”.

Assevera que “podemos aproveitar bem mais o Réu se colocarmos este para pagar um serviço para a comunidade, como por exemplo, dar consultas para população carente sem cobrança de valores atendimentos em postos médicos; palestras para alunos; ou outros diversos serviços que o mesmo pode desempenhar na área da saúde”.

Sustenta que “a falta de fundamentação específica para a imposição do regime semiaberto torna-se tanto mais gritante quando se percebe que o acórdão que julgou o Agravo em Recurso Especial reduziu a pena originariamente imposta para 3 anos e 15 dias de reclusão e que confortavelmente, permite a aplicação do regime aberto, com substituição por penas restritivas de direito. Com a devida vênia, não se pode admitir que seja mantido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena sob o fundamento genérico e pouco palpável da ‘presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis’. É inescusável que o v. acórdão recorrido não poderia deixar fundamentar, de forma idônea, a decisão pela manutenção do regime mais gravoso, em consonância com o que determina o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal”.

Este o teor dos requerimentos e do pedido:

“Requer-se a concessão de medida liminar para que se suspenda o início da execução da pena até o julgamento final do writ, já que, com o julgamento do AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, o cumprimento da pena é iminente.

Caso contrário, até o julgamento do habeas corpus, o Paciente será obrigado a cumprir sua pena em regime diverso do que lhe seria cabível, em manifesta contrariedade à jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Diante de todo o exposto e contando com os doutos suprimentos de Vossas Excelências, aguarda-se a concessão da ordem com o fim de redefinir o regime prisional para o regime aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, levando-se em conta a redução da pena operada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, como medida de JUSTIÇA”.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

7. Razão jurídica não assiste ao impetrante.

8. Tem-se nos autos que o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao agravo em recurso especial para reconhecer a contrariedade o art. 59 do Código Penal e “redimensionar a pena definitiva do agravante que somada, alcança 3 anos e 15 dias de reclusão, mais 30 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto”.

Insurge-se o impetrante contra a manutenção do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Na espécie, as penas-bases dos crimes de estelionato e uso de documento falso foram reduzidas ao patamar mínimo, porém quanto ao delito de falsificação de documento particular, o Superior Tribunal de Justiça considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, justificando a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e consequente inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que “a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se ‘ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades’” (HC n. 128.446, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).

São também precedentes por exemplo: HC n. 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 6.2.2013, HC n. 131.761, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 29.2.2016 e HC n. 131.887, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 7.3.2016).

Embora a pena definitiva imposta ao paciente, de três anos e quinze dias de reclusão permitisse, em tese, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, a verificação de circunstância judicial desfavorável fundamentou a fixação do regime inicial semiaberto e a inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A exasperação da pena-base e o respectivo quantum foram justificados pela consideração de duas das qualificadoras apuradas como circunstâncias judiciais, de modo que não se verifica o alegado constrangimento ilegal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, [h]avendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal (...). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. Não cabe a esta Suprema Corte, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 145.000-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.4.2018).

“Habeas Corpus. 2. Crime contra a ordem econômica. Comercialização de combustíveis em desconformidade com as regras da Agência Nacional de Petróleo. Condenação. Fixação de regime inicial semiaberto. 3. Pedido de fixação de regime aberto. Impossibilidade. Pena base fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa de duas das circunstâncias judiciais (circunstâncias e consequências do crime). 4. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC n. 124.876, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11.3.2015).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO (ART. 304 C/C ART. 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDOS. 1. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de que a conversão da pena corporal é inviável em face da presença de vetores judiciais desfavoráveis (circunstâncias e consequências do crime), constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o art. 44, III, do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 159.343-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.9.2018).

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA SUBSTITUTIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 1. As decisões das instâncias anteriores estão alinhadas o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o indeferimento da substituição da sanção corporal, em razão do não preenchimento dos requisitos elencados no art. 44, III, do Código Penal. Precedentes. 2. Caso concreto em que não se evidencia teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 155.090-AgR, Relator o Ministro Roberto