Página 956 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 25 de Abril de 2019

tributários, uma vez que o valor da contribuição previdenciária não depende, para sua apuração, de nenhumprocedimento administrativo prévio. Não há que se apurar, como no crime tributário, a existência do crédito e a ocorrência ou não de seu lançamento definitivo. In casu, a existência (ou não) de procedimento administrativo relativo à sonegação ou apropriação de contribuição previdenciária, não interfere, muito menos condiciona, a apuração criminal da conduta delitiva - há independência de instâncias que, aliás, não se confundem. Consectariamente, no caso sub judice, emque imputada a prática de apropriação indébita previdenciária, a argumentação de que o julgamento definitivo do procedimento administrativo fiscal constitui condição objetiva de procedibilidade não se mostra relevante a ponto de excepcionar a incidência da Súmula nº 691/STF. Ex positis, com fundamento na Súmula 691 desta Corte, nego seguimento à presente ação constitucional, cassada a liminar. Publique-se. Oficie-se. Brasília, 30 de maio de 2011.Ministro L UIZ F UX Relator Documento assinado digitalmente (STF - HC: 97888 RJ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/05/2011, Data de Publicação: DJe-106 DIVULG 02/06/2011 PUBLIC 03/06/2011) (grifo nosso) No Superior Tribunal de Justiça, o equívoco na interpretação do julgado AgRg no INq 2537/GO, ocorreu quando do julgamento do HC 96.348/BA, tido como o leading case, para a jurisprudência que se formou no Tribunal e nos Tribunais regionais Federais das cinco regiões, a posteriori. Infelizmente não se atentaramos tribunais quanto ao conteúdo dos julgamentos posteriores que tratavamdo crime de apropriação previdenciária, como os elencados. Nos delitos tributários a definição da instância administrativa é questão prévia à da existência do crédito tributário. Desse modo, se inexistir crédito tributário, por não haver lançamento, ou ainda, nos casos de decisões administrativas onde não se reconheça a existência do crédito, não existe o resultado material previsto pelas normas. Nos delitos de apropriação previdenciária, no entanto, a necessidade da exigência do prévio procedimento administrativo inexiste, isso porque, o desconto ou a retenção de determinada quantia ao salário é ato que pertence ao animus decisório do empregador, e o tipo penal completa-se, no momento que nasce para o empregador a obrigação jurídica de repassar ao Instituto Nacional de Seguro Social-INSS, as importâncias que reteve a título de desconto previdenciário . O tipo penal aperfeiço -se emtese, pela prática das condutas de descontar e deixar de recolher. Trata-se de crime formal e a discussão administrativa sobre o valor a ser devolvido, não impede a caracterização do crime, sendo apenas, uma questão secundária, porquanto tal contribuição incide sobre a folha de pagamento dos trabalhadores, sendo descontada através de alíquotas pré-determinadas, coma exigência de uma data limite para a transferência dos valores para a autarquia, o que permite, verificar de plano, a ocorrência da omissão no repasse do sujeito ativo. Nesse mesmo sentido colaciono abaixo jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos: HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL PREVIDENCIÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se pode equiparar o crime de apropriação indébita previdenciária ao crime de sonegação fiscal, o qual, de acordo comentendimento recentemente proclamado pelo STF, temnatureza material (STF, HC n. 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria, j. 10.12.03), pois não se trata de punir simplesmente a falta de pagamento de umtributo mas a conduta do empregador que realiza desconto emfolha salarial, consciente de sua regularidade, mas semrepasse posterior a INSS. Salvo emsituações excepcionais, mediante prova trazida pela defesa no sentido de que a questão suscitada no recurso administrativo pendente efetivamente possa elidir a conduta perpetrada pelos acusados, a existência de recurso administrativo pendente é incapaz de afetar a persecução penal do delito emquestão. Precedentes desta Corte. 2. Resta pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o delito tipificado no art. 1o da Lei n. 8.137/90 é de natureza material e apenas se configura coma efetiva lesão aos cofres públicos, de maneira que o procedimento administrativo-fiscal constitui condição de procedibilidade da ação penal e, enquanto perdurar o processo administrativo, por iniciativa do contribuinte, suspende-se o curso da prescrição da ação penal (STF, Pleno, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria, j. 10.12.03). O mesmo tratamento jurídico deve ser dado ao delito previsto no art. 337-A do Código Penal, pois disciplina a mesma realidade fática especificamente emrelação às contribuições previdenciárias. 3. Reconhecida na sentença condenatória a constituição dos débitos e do exaurimento da via administrativa, tendo emvista a ausência de impugnação e de pagamento do débito previdenciário, não pode ser trancada a ação penal. 4. Ordemde habeas corpus denegada. (TRF-3 - HC: 38147 SP 2009.03.00.038147-1, Relator: JUIZ CONVOCADO EM AUXILIO HELIO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 01/02/2010, QUINTA TURMA,) Diante dos julgados elencados, e emface dos mesmos guardaremsimilaridade comentendimento desta julgadora, acima esposado, afasto-me dos precedentes, que classificamo crime de apropriação previdenciária, como omissivo material e rechaço a necessidade do prévio exaurimento do procedimento administrativo para fins de persecução penal, pelos argumentos elencados nesta decisão. 2.1 Preliminares Sobre a alegada inépcia da peça acusatória, a questão já foi examinada por ocasião do recebimento da denúncia à fl. 129. Naquele momento, verificou-se a ausência das hipóteses de rejeição previstas no art. 395 do CPP, inclusive a estipulada no inc. I, inépcia. Tendo emvista que o réu não recorreu daquela decisão, não é cabível o seu reexame nesta fase processual, razão pela qual tal alegação deve ser afastada de plano. Contudo, ainda que não fosse o caso, aponte-se que a peça impugnada descreve minuciosamente os fatos praticados comindicação precisa de tempo, de lugar, de circunstância e de quemseria seu suposto autor e de como ele teria participado na realização das condutas lá descritas. Tudo isso se encontra acompanhado de farta documentação referenciada ao longo da petição apresentada pelo Ministério Público. Logo, não há razão para acolher o pedido. Quanto às alegações relativas à suposta nulidade da NFLD nº 35.847.885-5, seja pelo hipotético vício na constituição do crédito tributário, pela conjeturada aplicação de multa confiscatória, pelo cogitado cerceamento de defesa no curso do processo administrativo, ou pela possível violação ao art. 83 da Lei nº 9.430/1996; tais questões não podemser apreciadas por este Juízo, ante a independência das esferas cível e penal. Confira-se, neste sentido, o acórdão da Quinta Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PENAL. APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA PARCIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO LANÇAMENTO PELO JUÍZO CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA SUBSTITUTIVA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. 1. Combase na pena concreta do crime, está parcialmente prescrita a pretensão punitiva estatal. 2. Constituído o crédito tributário, qualquer questionamento acerca da higidez do lançamento deverá ser apreciado pela autoridade administrativa ou judicial competente para a revisão deste ato, ematenção à independência das instâncias administrativa, cível e criminal. 3. Emse tratando do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal, a prova pericial é desnecessária para a comprovação da materialidade do delito. Na hipótese dos autos, a prova pericial pode ser perfeitamente suprida por prova documental. (...). (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 40485 - 0005698-70.2002.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em08/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/08/2016). Pelas mesmas razões, não cabe a este Juízo ordenar à Receita Federal que cumpra o acórdão administrativo da DRJ, caso seja devido, porque se trata de competência absoluta do Juízo Cível. Em relação ao pedido de conversão emdiligência para o INSS apresentar todo processo administrativo, trata-se de manifestação intempestiva, uma vez que o réu, instado a se manifestar na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, nada requereu (fls. 257vº). Acerca da constituição do crédito tributário após o recebimento da denúncia, o evento é irrelevante para esta ação, ante a desnecessidade do prévio exaurimento do procedimento administrativo para fins de persecução penal, pelas razões já expostas por ocasião do exame da natureza do delito tipificado no art. 168-A do Código Penal, o qual possui natureza jurídica de crime omissivo material, razão porque a referida tese defensiva deve ser afastada. No tocante à suposta inconstitucionalidade do art. 168-A do Código Penal comfundamento no art. , LXVII, da Carta Magna, a questão já se encontra pacificada na Jurisprudência. A Constituição regula expressamente a prisão civil por dívida, enquanto o art. 168-A do Código Penal é manifestação jurídica do cumprimento do princípio da legalidade, corolário do art. , XXXIX, do mesmo Estatuto Magno: não há crime semlei anterior que o defina, nempena semprévia cominação legal. Assim, na presente hipótese, sequer há colisão de normas constitucionais. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRISÃO POR DÍVIDA. DOLO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECOLHIMENTO APÓS A DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICAÇÃO. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. MULTA AO PATRONO. ART. 265 DO CPP. 1. Prisão por dívida. Inexistência. A omissão no repasse à autarquia previdenciária das contribuições descontadas de segurados distingue-se da prisão civil, porquanto se trata de conduta devidamente tipificada no estatuto penal, conforme pacífico entendimento dos Tribunais Superiores. 2. Para a configuração do delito previsto no art. 168A do Código Penal, exige-se tão somente o dolo genérico (...). (Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 48383 0002959-78.2007.4.03.6110, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 -QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2017). Posto isto, afasto as questões preliminares arguídas. Passo, então, ao estudo do tipo legal, da materialidade e da autoria, bemcomo ao exame articulado das teses. 2.2 Materialidade A prova da existência do crime pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias é demonstrada pelas peças informativa (PI) nº 1.34.004.100132/2006-61 (NFLD nº 35.847.885-5) constante no vol. I do apenso destes autos. Confira-se neste sentido a decisão da Quinta Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PENAL - PROCESSUAL PENAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL - PRESCRIÇAO NÃO CONFIGURADA - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS - CRIME FORMAL - PROVA DO ANIMUS REM SIBI HABENDI - DESNECESSIDADE - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO COMPROVADA - PRELIMINAR REJEITADA - RECURSOS IMPROVIDOS. (...) 3. A materialidade delitiva restou amplamente demonstrada pelo procedimento administrativo que instruiu a ação, pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 35.084.477-1, cujo saldo inscrito na dívida ativa é de R$225.795,46 (duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e noventa e cinco reais e quarenta e seis centavos), atualizado até 12/12/2008.) (TRF3, 5ª Turma, ACR 00034380320044036102, e-DJF3 Judicial 19/03/2012, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE). De fato, consta do relatório fiscal que embasou a representação do INSS para fins penais, a apuração dos seguintes fatos, que originou a NFLD supramencionada (fls. 01/03 do apenso I): l - INTRODUÇÃO A Auditora Fiscal da Previdência Social (...), tendo encerrado a ação fiscal na empresa V.C.S. Comércio de Madeiras Ltda., CNPJ 02.965.803/0001-06, comendereço à Rua Barra do Turvo, 75 a 115, JardimItatinga, Campinas/SP, CEP 13.052-455 comemissão de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na qual ficaramdemonstrados os fatos que, emtese, configurama prática de ilícito previsto na legislação previdenciária e penal, formaliza a presente REPRESENTAÇÃO, acompanhada dos respectivos elementos de convicção (...). Ill - DESCRIÇÃO DOS FATOS O contribuinte efetuou os descontos das contribuições devidas à Previdência Social por seus empregados e contribuinte individual e, posteriormente, deixou de efetuar o recolhimento de tais valores no prazo legal estabelecido, como é de sua responsabilidade. Tal fato ocorreu nas seguintes competências: 10/1999, 10/2000 a 12/2000, 01/2001, 06/2001, 08/2001 a 12/2001 e 13 salário/2001, 02/2002, 04/2002, 07/2002, 09/2002 e 10/2002, 01/2003, 02/2003, 04/2003, 06/2003, 07/2003, 09/2003 a 12/2003 e 13 salário/2003, 02/2004 a 07/2004, 09/2004 a 11/2004,13 salário/2004, 01/2005 a 09/2005 e 12/2005. A constatação foi feita no curso da ação fiscal, através da análise das folhas de pagamento de empregados dos décimos terceiros salários de 1999 a 2004, das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, Guias de Recolhimento Rescisório do FGTS e Informações à Previdência Social - GRFP, Guias da Previdência Social - GPS, bemcomo, através dos sistemas ÁGUIA e CNISA da DATAPREV. Utilizando-se do procedimento mencionado, o contribuinte apropriou-se de R$ 72.014,18 (setenta e dois mil, catorze reais e dezoito centavos) correspondentes ao valor originário. Ressalto que, durante a ação fiscal o contribuinte foi orientado a efetuar o recolhimento do valor devido, acrescido de juros e multa. IV-DÉBITOS APURADOS A fiscalização na empresa foi realizada por fato gerador específico, como objetivo de analisar e regularizar divergências apontadas no batimento GFIP versus GPS, conforme Manual da Cobrança de Divergências GFIP x GPS -MACOBDIV, aprovado pela Orientação Interna MPS/SRP/DARP n. 02, de 17/02/2006. Em consequência dos fatos anteriormente descritos foi emitida a NFLD -Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - Debcad 35.847.885-5, de 29/03/2006, comdébito de contribuição de segurados, no período de acima citado, cuja cópia segue anexa (...). Importante mencionar que os valores acima não agregamjuros e multa, conforme discriminado à fl. 04 do apenso I. Configurada, pois, a materialidade delitiva. 2.3 Autoria VALDEMIR CANDIDO DA SILVA atuou como sócio gerente da empresa V.C.S. COMÉRCIO DE MADEIRA LTDA., CNPJ nº 02.965.803/001-06, durante todo período dos fatos apurados nestes autos (fls. 20/22). O réu prestou as seguintes declarações à Polícia Federal (fls. 83/84): (...) VALDEMIR CÂNDIDO DA SILVA (...), acompanhado de seu advogado RICARDO ALBERTO LAZINHO, OAB/SP 243583. Inquirido a respeito dos fatos emapuração pela Autoridade RESPONDEU: QUE; o declarante é o responsável pela administração da empresa desde a sua abertura que ocorreu aproximadamente em1998; QUE; era o único responsável pela administração da empresa, sendo que Yara Helena Ferreira entrou na sociedade apenas para que a mesma se constituísse como uma sociedade limitada; QUE; Yara não tinha qualquer participação na gerência da sociedade; QUE; na época dos fatos a empresa passava por uma crise financeira e que o declarante se compromete a comprovar tal fato através da juntada de documentos que o fará no prazo máximo de 03 dias; QUE; na época da fiscalização da Receita, o declarante alega que estava mal assessorado comrelação à parte contábil; QUE; na época o contador era Lourival Tambasco; QUE; acredita que este contador tenha responsabilidade como crime ora apurado; QUE; quando houve a fiscalização da Receita, ficou sabendo da situação da empresa e imediatamente trocou de contador, que passou a ser Romeu da AGA SISTEM CONSULTORIA; QUE; teminformações que o crédito ainda não foi constituído, encontrando-se ainda na fase administrativa; QUE; deseja pagar o valor assimque tiver dinheiro emcaixa (...) EmJuízo, o acusado confirmou que era o sócio administrador (fl. 258, 344s/348s), o que demonstra que ele era o real gestor do negócio. Sobre os descontos previdenciários não recolhidos, o réu limitou-se a responsabilizar o contador da empresa (529s/610s). Quanto o tema, ainda que o acusado não executasse os trâmites burocráticos, a responsabilidade incumbia a ele que deveria fiscalizar os serviços contratados. No mais, aponte-se que não foi colacionada nenhuma prova hábil a corroborar a versão. Deste modo, não há nos autos nenhumelemento indicativo de que o não recolhimento das contribuições previdenciárias tenha sido efetivado exclusivamente pelo contador, à revelia da vontade do réu. Nesse sentido: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIARIA. ARTIGO 168-A, 1º, INCISO I, C/C O ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DECLARADA EM PARTE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS PROVADAS. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA. DOSIMETRIA DA PENA. APELO DA ACUSAÇÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. - (...)- A autoria delitiva, ao que se depreende do conjunto probatório, igualmente restou comprovada, tendo sido demonstrado, à época da ocorrência dos fatos, que o increpado exercia a administração da empresa e, portanto, detinha a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. - Emsendo o réu administrador da empresa, tinha o dever de controlar os atos de quemexercia o serviço de contabilidade, e ainda que não praticasse os trâmites burocráticos, a ele incumbia a responsabilidade gerencial. - A teor do que dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal, incumbiria à defesa comprovar que, não obstante figurasse como sócio e administrador da empresa no contrato social, não praticava atos de gerência. Limitou-se a atribuir a responsabilidade ao contador e ao ex-marido da ex-sócia, semque ao menos carreasse ao feito algumdado hábil a corroborar sua versão. - Não há qualquer indicativo de que o não recolhimento tenha sido efetivado exclusivamente pelo contador e à revelia do réu. Elementos coligidos que demonstramtratar-se de empresário detentor do comando da empresa.(...) (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 60703 - 0006252-89.2008.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em27/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/03/2018) Comrelação à excludente de culpabilidade invocada pela defesa (art. 22, do CP), ou seja, inexigibilidade de conduta diversa, frente às dificuldades financeiras pela qual o negócio teria passado no período dos fatos, é pacífico o entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de produção, a cargo da defesa, de prova contundente, robusta, que permita ao Juízo aquilatar a existência da referida excludente. Isso significa dizer que a empresa deveria estar em dificuldades financeiras de tal forma, a ponto de não sobrar ao réu, seu administrador, outra alternativa, a não ser a de optar pelo não pagamento dos tributos, de modo a permitir a continuidade do estabelecimento comercial. O réu não juntou documentos para demonstrar suas alegações. Mesmo que fosse o contrário, comprovou-se que a crise não tinha caráter excepcional, nemocasional, mas fazia parte da rotina de trabalho do empreendimento, tanto que teria durado de out/1999 a dez/2005 (fl. 02 do apenso I), o que impede o reconhecimento da excludente de culpabilidade. Nesse sentido: PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. PROCEDIMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. VALIDADE DA INTIMAÇÃO POR EDITALEAVISO DERECEBIMENTO. EXCLUDENTEDECULPABILIDADEPORDIFICULDADES FINANCEIRAS. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADEDELITIVACARACTERIZADA.