Página 1974 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 6 de Maio de 2019

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proibida, incorrendo no disposto no art. 36 da Resolução SMA 37/2005” (fls. 18). Constou ainda do auto de apreensão, anexo ao AIIM, que os peixes eram Cascudos e estavam em filés (fls. 20). Alega o embargante que foi abordado pela polícia militar quando voltava de uma pescaria e que, realizada vistoria, foi verificado que ele transportava espécies de peixe cuja pesca é legalmente permitida, bem como alguns quilos de Cascudo, comprados de um pescador autônomo. Relata ainda que, ao ser indagado sobre a nota fiscal referente à compra, informou que ela se encontrava em outro automóvel, no qual estavam seus parceiros de pescaria, tendo o documento sido posteriormente apresentado no distrito policial. Sustenta, assim, que não há fundamento para a manutenção da penalidade. Sem razão, porém. Dispõe o artigo 36 da Resolução SMA 37/2005, em que incorreu o autuado: “ARTIGO 36 - Transportar, comercializar, beneficiar ou industrializar espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibida. Parágrafo Único - Aplicam-se, isolada ou cumulativamente, as sanções previstas nos incisos II, IV, V, IX, X e XI, do artigo 5º, desta Resolução.” O embargante sustenta que se trata de norma em branco, já que o dispositivo não esclarece qual espécie é proibida, estando incompleto o AIIM. Contudo, o complemento da norma se aplica de forma inerente, não precisando ser mencionada de forma autônoma. Ademais, o auto de infração (fls. 18) fez remissão ao termo de apreensão (fls. 20), no qual foi expressamente mencionada a espécie transportada irregularmente - Cascudo em filés -, que consta da relação contida no artigo 2º da Instrução Normativa MMA nº 30/2005, quanto segue: “Art. 2° Fica proibido ao pescador profissional e amador, armazenar e transportar peixes sem cabeça ou em forma de postas e filés, excetuando-se o pescado proveniente de cultivo, com comprovação de origem e, para os pescadores profissionais, as espécies: armado, armal ou abotoado (Pterodoras granulosus), raia (Potamo-trygon motoro), cascudo-preto (Rhinelepis aspera), chinelo (Lorica-riichthys sp.), pantaneiro ou chita (Liposarcus anisitisi), cascudo-aba-caxi (Megalancistrus aculeatus), e cascudo-comum (Hypostomus sp.)”. Patente, assim, que as informações do AIIM foram suficientes para a compreensão da infração, possibilitando a ampla defesa do autuado. Aliás, o relato de fls. 22 deixa claro que o embargante tinha conhecimento de que o transporte do Cascudo era prática proibida, sendo o que motivou a autuação. Quanto ao mais, observo que, conforme restou incontroverso nos autos, o pescado não estava, no momento da averiguação, acompanhado de nota fiscal, a fim de comprovar que o produto foi comprado de terceiro e era proveniente de cultivo. O próprio autuado alegou que só depois da abordagem policial um amigo seu foi à casa do vendedor dos peixes e lhe pediu a nota fiscal, que não havia sido emitida (fls. 22). Ora, a apresentação intempestiva da nota fiscal de fls. 21 não é suficiente para comprovar a regularidade do produto, seja por não acompanhar o transporte do pescado, de modo a comprovar sua origem, seja por não indicar que o peixe era proveniente de cultivo, nos termos da Instrução acima transcrita. Em caso parelho, assim já se decidiu no E. Tribunal de Justiça: Embargos à execução. Multa ambiental. Ausência de comprovação da origem dos pescados no momento da fiscalização. Auto de Infração escorreito. Embargos improcedentes. Recurso provido. (Apelação nº 0000862-39.2011.8.26.0081, 13ª Câmara de Direito Público, rel. Borelli Thomaz, j. 20/06/2018). E no corpo do referido acórdão: Dessarte, era esperado do embargante comprovasse a origem do pescado no momento da fiscalização policial. Por outra, a nota fiscal vista a fls. 11, trazida a destempo por moto-taxista vindo do Município de Panorama-SP para apresentação ao Delegado de Polícia, não comprova ser pescado proveniente de cultivo. Portanto, a autuação se afigura regular, sendo hígido o título executivo que embasa a execução. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os embargos à execução fiscal. Em consequência, condeno o embargante ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários advocatícios que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado o valor atualizado da causa. P.R.I.C. - ADV: FLAVIO AUGUSTO DE ANDRADE (OAB 45723PR)

Processo 1002137-37.2016.8.26.0014 (apensado ao processo 1507603-52.2016.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Nulidade / Inexigibilidade do Título - Ri Happy Brinquedos S.a - Vistos. RI HAPPY BRINQUEDOS S.A. opôs embargos à execução que lhe move a FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DE SÃO PAULO - PROCON, pretendendo a desconstituição da autuação ou, ao menos, a redução da multa aplicada. A embargada apresentou impugnação, sustentando a improcedência dos embargos opostos. A embargante se manifestou sobre a impugnação. É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. O feito comporta julgamento antecipado nos termos do art. 17, parágrafo único, da Lei de Execuções Fiscais. A embargante foi autuada porque, na prática de comércio eletrônico, cometeu as seguintes irregularidades: (i) concedeu o prazo de 30 (trinta) dias para troca de produto com vício ou defeito, atenuando a responsabilidade prevista nos artigos 18 e 26, inciso II, do CDC; (ii) deixou de fixar data e turno para entrega de produtos nas cidades de Mauá e Rio Grande da Serra; e (iii) deixou de possibilitar a escolha de data e turno na modalidade “entrega normal” na cidade de São Paulo. No tocante à primeira infração, a embargante alega que buscava oferecer aos seus consumidores a possibilidade de efetuar a troca do produto viciado ou defeituoso dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da aquisição, independentemente do resultado da análise da assistência técnica do fabricante. Não é, contudo, o que se extrai do item 3.1.2 do Regulamento intitulado “Política de Entrega e Devoluções de Produtos Portal Ri Happy Brinquedos”, a seguir transcrito: “Caso o(s) produto(s) adquirido(s) ou eventuais brindes apresentem defeito ou vício, o cliente deverá entrar em contato com a nossa Central de Atendimento, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de recebimento no local de entrega, informando o ocorrido. Após análise do problema e constatado defeito de fabricação ou vício, procederemos com a troca.” Como se vê, ao assegurar a troca do produto viciado ou defeituoso por 30 (trinta) dias a contar do recebimento da mercadoria, a embargante pretendeu limitar sua responsabilidade, na medida em que, pela lei, é responsável solidária com o fabricante, pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da entrega efetiva em caso de produtos duráveis, em se tratando de vício aparente, e do momento em que se evidenciar o problema, na hipótese de vício oculto. A alegação de que a intenção era propiciar a troca independentemente de análise da assistente técnica não se sustenta. Constou expressamente do regulamento que a troca só seria realizada após análise do problema e constatação de defeito de fabricação ou vício, não tendo sido feita qualquer ressalva demonstrando se tratar de oferta de garantia mais benéfica que a prevista em lei. Da forma em que redigida, a estipulação induz, inevitavelmente, ao entendimento de que a responsabilidade da embargante é mais limitada do que a lei determina, ferindo direito expresso do consumidor. No que tange às infrações relacionadas ao descumprimento da Lei da Entrega, a embargante alega, em sua defesa, ocorrência de erro sistêmico em sua plataforma. Admite, portanto, a ocorrência das infrações e, ainda que se trate de fatos isolados, não se pode deixar de reconhecer que os ilícitos se configuraram, gerando dano potencial. Portanto, a autuação foi correta, restando analisar a penalidade aplicada. A embargante defende que a multa foi arbitrada sem observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, notadamente porque a estimativa de renda mensal bruta deveria ter sido realizada com base apenas no faturamento do “e-commerce” da empresa. Tal pretensão, porém, não se sustenta, pois o comércio eletrônico da empresa não pode ser dela destacado ou vinculado a um ou outro estabelecimento, demandando a adoção do faturamento total da pessoa jurídica, que reflete sua real capacidade econômica. Ainda que assim não fosse, o documento de fls. 48, produzido de forma unilateral, é uma simples declaração e não atende as exigências do artigo 17, § 1º, da Portaria nº 26/06 do PROCON. Por conseguinte, a receita a ser considerada, à míngua de prova em contrário, é aquela estimada na via administrativa. Por sua vez, o enquadramento das condutas no Grupo III de gravidade da infração também foi correta, visto que nele estão expressamente previstas a prática abusiva e a inserção de cláusula abusiva, exatamente as hipóteses dos autos. Com efeito, ao limitar o direito de reclamar por vícios e defeitos do produto, a embargante inseriu no contrato cláusula leonina, cometendo abusividade. Do mesmo modo, ao