Página 147 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 8 de Maio de 2019

Supremo Tribunal Federal
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Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela improcedência da reclamação.

É o relatório.

Decido.

A via estreita da Reclamação constitucional (arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República) pressupõe a ocorrência de usurpação de competência originária do Supremo Tribunal Federal, a desobediência à súmula vinculante ou o descumprimento de decisão desta Corte, proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que pertinente, nesta última hipótese, à mesma relação jurídica e às mesmas partes.

A aferição da presença dos pressupostos que autorizam seu manejo deve ser feita com devido rigor técnico (Rcl 6735 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe-168, p. 10.9.2010), não cabendo o alargamento de suas hipóteses de cabimento por obra de hermenêutica indevidamente ampliativa , sob pena de desvirtuamento da vocação dada pelo constituinte ao importante instituto da reclamação constitucional.

Extraio do acórdão paradigma exarado nos autos da ADI 1923/DF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, § 3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. , XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.

Por oportuno, colho a ementa do ato reclamado:

APELAÇÃO – Crime de dispensa de licitação. Pena: 4 anos de detenção e 27 dias-multa. Regime aberto. Substituída a reprimenda corporal por uma restritiva de direitos e multa. Apelantes que praticaram o crime de dispensa de licitação, em três oportunidades , lesando a Prefeitura de Trajano de Moraes ao celebrarem termos de gestão fictícios que ensejaram a contratação de funcionários para a prestação de diversos serviços no município, em especial na área da saúde. SEM RAZÃO AS DEFESAS. Preliminares rejeitadas. 1) Incompetência do Juízo Estadual (ambos): Incabível. Ausência de interesse da União. Crimes licitatórios que não envolveram verbas oriundas da União ou sujeitas à prestação de contas perante órgão federal. Ilícitos praticados em detrimento de recursos da municipalidade. Inteligência do art. 109 da Constituição Federal. 2) Inépcia da denúncia (FLÁVIO): Improsperável. Reiteração de arguição de inépcia da exordial acusatória após a prolação de sentença. Preclusão. Peça vestibular que atende aos requisitos previstos no art. 41 do CPP. Ausência de violação o princípio da ampla defesa. 3) Nulidade do processo, ante a inobservância do art. 514 do CPP (ambos): Descabimento. Aplicação restrita aos crimes funcionais próprios. Crimes licitatórios que não estão sujeitos ao rito previsto no aludido dispositivo. Ausência de prejuízo aos apelantes. 4) Nulidade em razão de vício de fundamentação no decisum vergastado (FLÁVIO): Improsperável. Sentença suficientemente fundamentada, contendo as razões fáticas e jurídicas que a amparam. Minuciosa análise da prova dos autos. Inexistência de vício apto a ensejar a sua nulidade. 5) Ilegitimidade passiva (FLÁVIO): Incabível. Legitimidade passiva configurada. Farto acervo probatório que aponta para a prática dos delitos pelo apelante. No mérito. 1) Absolvição por atipicidade da conduta e fragilidade probatória (ambos): Impossível. Conjunto probatório robusto e convincente. Autoria e materialidade confirmadas pela farta prova documental e oral produzidas. Condutas que se subsumem perfeitamente ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações. Evidente o dolo específico de se obter vantagem patrimonial indevida em detrimento do erário, mediante a dispensa de licitações. Evidenciado o dano ao erário. Apelante FLÁVIO que concorreu para a consecução dos crimes licitatórios, auferindo vantagem indevida em razão do contrato celebrado com o Poder Público. 2) Afastamento da continuidade delitiva (FLÁVIO): Improsperável. Inocorrência de crime único. Ações diversas, perpetradas em três oportunidades, mas que por circunstâncias homogêneas de tempo, lugar e forma de execução, caracterizam a continuidade delitiva. Exegese do art. 71 do CP. 3) Redução da pena aquém do mínimo legal (FLÁVIO): Incabível. Impossibilidade, não obstante a primariedade e bons antecedentes do apelante, e o alegado desconhecimento da lei. Inteligência da Súmula 231 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 4) Isenção do pagamento das custas processuais e da taxa judiciária (FLÁVIO): Impossibilidade. Exigência prevista no art. 804 do CPP. Eventual hipossuficiência financeira que deverá ser avaliada pelo Juízo da VEP. COM RAZÃO O MP. 1) Majoração da pena-base imposta ao Apelado SERGIO: Cabimento. Magistrado sentenciante que deixou de considerar as circunstâncias judiciais, fixando a pena-base no mínimo legal. Apelado com péssima conduta social e personalidade voltada à prática de delitos. Sanção que deve ser aplicada em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 59 do CP. Provimento do recurso ministerial. Passo à dosimetria da pena do apelante/apelado SERGIO EDUARDO MELO GOMES. Na 1ª fase: O apelante/apelado possui oito anotações em sua FAC, sendo que três se referem a condenações, ainda não transitadas em julgado, por crimes licitatórios. As anotações devem ser consideradas na fixação da sanção básica, pois denotam a sua péssima conduta social e personalidade voltada à prática de delitos. Fixo, portanto, a pena-base acima do mínimo legal em 1/6: 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 23 (vinte e três) dias-multa. Na 2ª fase: Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na 3ª fase: Não há causas de diminuição de pena. Diante do reconhecimento da continuidade delitiva pelo Juízo de piso e da aplicação da fração de 1/3, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de detenção, e 30 (trinta) dias-multa, à razão unitária mínima. Estabeleço o regime semiaberto, diante do quantum da pena. Afasta-se a substituição da pena por restritivas de direitos, em razão da majoração da reprimenda. Mantidos os demais termos da sentença. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS e PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO APELANTE/APELADO SERGIO EDUARDO MELO GOMES.

A jurisprudência desta Suprema Corte exige, para o cabimento da reclamação constitucional, estrita aderência entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma de controle: Rcl 4.487-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-230 de 5.12.2011.

A presente reclamação invoca o descumprimento do acórdão proferido na ADI 1.923/DF, em que conferida às Lei 9.637/1998 e 8.666/1993 interpretação conforme à Constituição. Definiu-se, na ocasião, que o procedimento de qualificação de entidade como organização social e os demais atos afetos à formação da parceria entre o Estado e tais instituições devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, observando os princípios regentes da Administração Pública.

O precedente cuida, portanto, de questões administrativas atinentes às relações entre as organizações sociais e o Estado, não tendo tratado dos efeitos penais de condutas que importem eventual desvio dos parâmetros ali previstos, seja para definir a incidência da norma penal, seja para afastar sua tipificação.

Nesse contexto, a matéria em discussão nos presentes autos não guarda estrita aderência com a decidida no paradigma invocado pelo reclamante, a inviabilizar o cabimento da presente reclamação pela ausência de identidade material entre os atos confrontados.

Denoto, além disso, que a pretensão veiculada na inicial esbarra na impossibilidade de revolvimento fático e probatório dos autos de origem pela via reclamatória (Rcl 18.354-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-197 de 1.9.2017, Rcl 25.328-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 7.11.2016 e Rcl 12.623-AgR Segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 18.9.2014).