Página 832 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 23 de Maio de 2019

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Tendo em vista a alegada urgência, reconsidero a decisão anteriormente proferida (ID 58758582) e passo a analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S/A, contra a r.decisão que deferiu parcialmente a medida liminar requerida, para determinar à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência do crédito relativo aos tributos incidentes na importação do auto de infração discutido, suspendendo sua exigibilidade, mantida, porém, a plena exigibilidade da multa administrativa e da multa substitutiva à pena de perdimento.

Alega, em síntese, que a r. decisão agravada deferiu a suspensão da exigibilidade dos valores relativos aos tributos exigidos por meio do referido Auto de Infração e

que, no tocante à multa substitutiva à pena de perdimento, a medida liminar pleiteada foi indeferida conforme demonstrado.

Aduz, ainda, que a Fiscalização lavrou o Auto de Infração nº 0817600.2018.00172, por meio do qual certificou o extravio de alguns volumes do Terminal de Cargas e

exigiu da Agravante os seguintes tributos/penalidades: (i) I.I. (DL nº 37/1966, artigo e § 2º); IPI (Lei nº 4.502/1964, artigo , § 3º); PIS/COFINS-importação (artigo 251, § 1º e 252, inciso II do Regulamento Aduaneiro); (ii) multa equivalente ao valor aduaneiro (DL nº 1.455/1976, artigo 23, § 3º); e (iii) multa por volume não localizado (artigo 107, inciso VII, alínea a do DL nº 37/1966) e que a aplicação da pena de perdimento decorreu da falsa declaração de conteúdo, por parte do importador, estando tal conduta descrita no

artigo 23, inciso IV do DL nº 1.455/1976 c/c artigo 105, inciso XII do DL 37/1966.

Decido.

Nos termos do artigo 1.019, do CPC, recebido o agravo de instrumento no Tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III

e IV, o Relator poderá atribuir efeito sus Tpensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão.

Neste juízo de cognição sumária, verifico a plausibilidade do direito invocado nas alegações da agravante, de modo a justificar o deferimento do efeito suspensivo ativo.

A agravante é pessoa jurídica regularmente constituída que se dedica, precipuamente, às atividades de prestação de serviços públicos para a ampliação, manutenção

e exploração de infraestrutura aeroportuária do Aeroporto Internacional de São Paulo – Governador André Franco Montoro (“Aeroporto”) e do respectivo complexo aeroportuário, por força do Contrato de Concessão de Aeroportos nº 002/ANAC/2012, firmado em 14.6.2012 entre a Impetrante e a União Federal, por meio da Agência Nacional

de Aviação Civil (“ANAC”).

No decorrer de suas atividades assume a condição de fiel depositária das mercadorias sob sua guarda, seja no curso do controle aduaneiro – no âmbito do qual são realizadas as atividades de fiscalização por parte das DD. Autoridades Fiscais – seja como uma efetiva prestadora “privada” de serviços de armazenagem para a União Federal em

relação às mercadorias que não estão mais sob o referido controle aduaneiro, mas que ainda não foram transportadas a outros recintos, sendo remunerada por meio do pagamento de tarifas de armazenagem expressamente determinadas pelo Contrato de Concessão de Aeroportos nº 002/ANAC/2012.

Dentro de tal perspectiva, encontra-se envolvida com a carga importada no manifesto AWB 020.8889.9613 e HAWB 80002, que ingressou no País vinda de Hong

Kong, importada pela empresa Double Tenth Comércio, Importação e Exportação Ltda. (“importador”).

Ocorre que na Declaração de Trânsito Aduneiro nº 17/0330885-6 e demais documentos que ampararam a referida operação, declarou-se a importação de “protection

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as quais, nos termos dos artigos 28 e 29 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7.4.1976 (“DL nº 1.455/76”) 3 e artigo 2º, inciso III, alínea e da Portaria RFB nº 3.010, de 29.6.20114, estão sujeitas a pena de perdimento e posterior destruição/inutilização.

Após a lavratura do Termo de Retenção EVIG nº 34/2017 (doc. nº 6) e instaurado o Processo Administrativo nº 10814.725040/2017-01, por meio do qual o importador foi notificado da retenção da carga e intimado a prestar os devidos esclarecimentos, quedando-se inerte.

Em virtude da instauração do referido procedimento de fiscalização, as DD. Autoridades da RFB determinaram o rearmazenamento da carga, o que foi atendido

pela agravante em 04.9.2017.

Tendo em vista que o MM. Juízo “a quo”, deferiu parcialmente a medida liminar requerida, a controvérsia verificada no presente recurso diz respeito à possibilidade

da agravante ser responsabilizada pela falsa declaração de conteúdo, sob a alegação de não possuir, em tese, qualquer ingerência sobre as cargas importadas e nem sobre as informações prestadas as Autoridade Fiscais pelos respectivos importadores, sujeitando-se à multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, resultante da conversão da pena de perdimento, quando não concorreu para a infração punível com tal penalidade.

De acordo com o inciso XII, do artigo 105, do Decreto-Lei 37/66, aplica-se a pena de perda da mercadoria estrangeira chegada ao país com falsa declaração de conteúdo. Tal dispositivo legal foi replicado no art. 689, inciso XII, do Regulamento aduaneiro.

Assim, a Autoridade Aduaneira pune aquele que estava tentando lesar ao erário através de conduta dolosa, simulada ou fraudulenta com perda da mercadoria, a ser posteriormente destinada, doada ou vendida a critério da Fazenda Nacional, impondo-se, evidente, a individualização da conduta, para que a pena imposta não alcance terceiros

que atuaram de forma passiva na atividade importadora.

A conduta a ser punida envolve o sujeito ativo da operação, ou seja, aquele responsável pela importação e pela declaração eventualmente falsa, não se estendendo a terceiros que exercem funções acessórias, especialmente aquelas envolvidas com a guarda e depósito das mercadorias.

A pena de perdimento somente pode ser aplicada ao efetivo importador, conforme já decidiu esta e. Corte, senão vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. OCULTAÇÃO DE IMPORTADOR EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 23 DO DECRETO-LEI 1.455/1976. PERDA DE PERDIMENTO DE MERCADORIA CONVERTIDA EM MULTA. DIRECIONAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL AO IMPORTADOR OSTENSIVO. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Quanto às razões que orbitam em função da aplicabilidade da multa prevista no artigo 33 da Lei 11.488/2007 em oposição à prevista no § 3º do artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/1976, deve-se observar que a sanção de perdimento, nas operações de comércio exterior (importações, no caso dos autos) mediante interposição fraudulenta de terceiro,

afeta o patrimônio do importador oculto, não o do terceiro interposto ("importador ostensivo"). Com efeito, pela própria concepção de que o agente que realiza a operação de importação não

é o real destinatário dos bens, tem-se que, ao menos a princípio, a apreensão da importação não lhe causa prejuízo algum. É dizer, portanto, que se trata de cominação cujo sujeito passivo é o

importador oculto. 2. A tese é reforçada ainda pela constatação de que o artigo 33 da Lei 11.488/2007, por sua vez, prevê pena específica ao importador ostensivo, que nada mais é que

aquele que cede o nome (e, ocasionalmente, recursos) para realização de operação de comércio exterior, como prevê o tipo. Assim, tem-se, quanto à matéria em análise, um sistema que prevê

sanções específicas para cada partícipe, circunstância que, ante a vedação ao bis in idem, obsta a solidariedade passiva entre os sujeitos. 3. É forçoso que se conclua, portanto, que, na

hipótese em que a pena de perdimento é convertida em multa, esta não pode recair sobre o importador ostensivo: a infração e correspondente sanção previstas no artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/1976, bem como a responsabilidade pela reparação do dano recaem, como observado, sobre o importador oculto. (...)” (TRF3, Apelação Cível nº 0033294- 24.2008.4.03.6182/SP, d.j. 10.9.2015 – não destacado no original).

O próprio Carf já reconheceu, por unanimidade de votos, a impossibilidade de responsabilização, com pena de perdimento ou multa equivalente ao valor aduaneiro

da mercadoria, de sujeito passivo que não tenha concorrido para a prática das condutas descritas nos incisos do artigo 23 do DL 1.455/1976, nos seguintes termos:

“CONVERSÃO DE PENA DE PERDIMENTO EM MULTA. INOCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO POR DANO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. É condição necessária para a conversão da pena de perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, que o sujeito passivo tenha cometido alguma das infrações por dano erário, prevista nos incisos do art. 23 do citado Decreto-lei, e reste inviabilizada a aplicação da pena

perdimento porque a mercadoria não foi localizada ou consumida. Nos presentes autos, como a Autuada não cometeu nenhuma das referidas infrações, inadmissível a aplicação da pena de

perdimento e, por óbvio, a sua conversão em multa. Recurso Voluntário Provido.” (Acórdão nº 3802-00.912, 2ª Turma Especial da 3ª Seção de Julgamento do CARF, Rel. Cons. José Fernandes do Nascimento, acórdão publicado em 21.3.2012 – não destacado no original).

Por tudo isso, resta evidente que a sujeição da agravante a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, resultando da conversão

da pena de perdimento, implica, em tese, na responsabilização de pessoa diversa daquela almejada pela conduta tipificada, restando evidente a probabilidade do direito e o

perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Assim, defiro a antecipação da tutela recursal, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do CPC, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, obstando a sua inscrição em Dívida Ativa da União, bem como quaisquer outras medidas que

visem a constrição do patrimônio da empresa e/ou inscrição de sua razão social no SPC, no CADIN, no SERASA ou em quaisquer outros órgãos similares de restrição ao crédito,

até decisão ulterior.

Comunique-se o teor da presente decisão ao MM. Juízo “a quo” para ciência e cumprimento.

Intime-se a agravada para que se manifeste, nos termos do artigo 1019, II, do Código de Processo Civil.