Página 4253 da Caderno Judicial - TRF1 do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) de 30 de Maio de 2019

art. 11, I, da Lei 8.429/92, ao argumento de que existiriam provas nos autos hábeis a demonstrar tanto o ato de improbidade imputado quanto o respectivo dolo.

É o breve relato.

Compulsando os autos, nota-se que a presente ação de improbidade imputa os gestores do Banco Central – BACEN, Armínio Fraga Neto e Tereza Cristina Grossi Togni, e da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, José Luiz Osório de Almeida Filho, prática de ato de improbidade por terem se omitido na fiscalização da execução das Circulares 1.922/91, 2.594/95, 2.616/95 e 2.654/95, bem como da Resolução CMN nº 2.183/95.

Segundo o recorrente, mencionados atos normativo teriam transmudado a forma de contabilização do patrimônio dos fundos de investimento de renda fixa, deixando-se de adotar o critério marcação em curva de papel (valor de aquisição dos papeis), para se adotar o critério de marcação a mercado (valor de mercado dos papeis). Ainda na esteira do que preconiza a acusação, o novo critério somente foi implementado em 2002, após a edição da Instrução n. 365 da CVM e das Circulares 3.086/02 e 3.096/02 do Banco Central, fato que teria ensejado significativos prejuízos aos investidores e o descrédito do Sistema Financeiro Nacional.

Assim, basicamente, dessume-se que os atos de improbidade imputados aos agentes públicos se fundamentam na existência de dolosa omissão na fiscalização do mercado financeiro e dos administradores de fundos de renda fixa.

Ocorre, porém, que, como se infere do acórdão recorrido, a absolvição dos recorridos se deu em razão da ausência de provas de efetivo dano ao erário e de violação aos princípios da administração pública, verbis:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNDOS DE INVESTIMENTO. RENDA FIXA. MARCAÇÃO A MERCADO. FISCALIZAÇÃO. BACEN. ATO DE IMPROBIDADE. DANO. DOLO OU CULPA GRAVE. AUSENCIA DE PROVA. NÃO PROVIMENTO.

1. Ação civil pública e de improbidade administrativa em razão da suposta prática de atos causadores de danos a investidores cotistas de fundos de investimento e de omissão no dever de fiscalização e violação de regras estabelecidas pelo BACEN e pela CVM desde 1991 que determinavam a precificação das cotas dos fundos de investimento de renda fixa pelo valor de mercado dos ativos que compunham a respectiva carteira de investimentos, somente aplicando o a partir de 31/05/2002, causando prejuízos aos cotistas destes fundos, razão pela qual deveriam ressarcir estes danos (Lei 7.913/89, art. ).

2. Falta de prova de omissão dolosa no dever de fiscalizar e punir os administradores destes fundos de investimento pela violação das regras de mercado, não ocorrendo a prática de ato de improbidade administrativa e enriquecimento ilícito (Lei 8.4229/1992, art. 10, XII, art. 11, caput, II).

(...)

14. A má-fé na gestão pública deve ser demonstrada na conduta atribuída a cada agente que, dolosa ou culposamente, pratica atos de improbidade administrativa violadores dos preceitos da Administração, lesivos ao erário ou de enriquecimento ilícito.

15. O apelante não conseguiu demonstrar que os atos praticados pelos apelados implicaram em efetivo dano ao erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública, circunstâncias indispensáveis para incidir ao caso concreto a consequente a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, II e VI da Lei 8.429/1992. 16. Não provimento da apelação. (fls. 1653/1654).

Constata-se, portanto, que, além da ausência de provas quanto ao próprio ato de improbidade, o acórdão vergastado expressamente consignou a ausência de dolo e ma-fé dos recorridos.

Assim, tendo em vista que o recurso ora interposto pelo Ministério Público Federal almeja discutir a presença do elemento subjetivo, que foi expressamente rechaçado pelo acórdão recorrido, é indubitável a manifesta pretensão de se revolver o extrato fático-probatório, pois somente assim poderia se fixar premissa diversa da lançada na decisão. Nesse sentido, vejamos:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. 1.

(...) 10. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa,