Página 1430 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 13 de Junho de 2019

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O Decreto n. 3.048, de 06.05.1999, que aprovou o Regulamento da Previdência Social, emseu art. 16, §§ 3º e , estabelece: “ A r t . 1 6 . S ã o b e n e f i c i á r i o s d o R e g i m e G e r a l d e P r e v i d ê n c i a S o c i a l , n a c o n d i ç ã o d e d e p e n d e n t e s d o s e g u r a d o : (...) § 3 º E q u i p a r a m - s e a o s f i l h o s , n a s c o n d i ç õ e s d o i n c i s o I , m e d i a n t e d e c l a r a ç ã o e s c r i t a d o s e g u r a d o , c o m p r o v a d a a d e p e n d ê n c i a e c o n ô m i c a n a f o r m a e s t a b e l e c i d a n o § 3 º d o a r t . 2 2 , o e n t e a d o e o m e n o r q u e e s t e j a s o b s u a t u t e l a e d e s d e q u e n ã o p o s s u a b e n s s u f i c i e n t e s p a r a o p r ó p r i o s u s t e n t o e e d u c a ç ã o . (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

§ 4 º O m e n o r s o b t u t e l a s o m e n t e p o d e r á s e r e q u i p a r a d o a o s f i l h o s d o s e g u r a d o m e d i a n t e a p r e s e n t a ç ã o d e t e r m o d e t u t e l a .

(...)”

O art. 22, § 3º, XVII, do Regulamento da Previdência Social, ao tratar da inscrição do dependente do segurado, admite, para a comprovação do vínculo e da dependência econômica, além dos documentos elencados naquele parágrafo, quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar (inciso XVII). Ou seja, toda prova material hábil a formular o convencimento do aplicador do direito pode ser utilizada para a demonstração do fato.

Desde o advento da Lei n. 9.528/1997, fruto da conversão da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10.11.1997, que, alterando a redação do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes dos segurados da Previdência Social, a questão da concessão de benefício de pensão por morte aos menores que dependam economicamente dos segurados do Regime Geral da Previdência Social, mas que não figuremna condição de tutelados ou de enteados, envolve acirrada controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

A proteção à criança vemsendo objeto de debates e atos internacionais desde a Declaração de Genébra dos Direitos da Criança, adotada em26.09.1924, pela Liga das Nações, que deixou consignado que à criança devemser dados os meios para seu normal desenvolvimento, seja material ou espiritual.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 24.10.1945, no intuito de salvaguardar as gerações futuras das consequências danosas da Segunda Guerra Mundial, no seu art. 25, item 2, trouxe a previsão de que a maternidade e a infância têmdireito à ajuda e à assistência especiais e que todas as crianças gozamda mesma proteção social.

Por sua vez, a Declaração dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas, em 20.11.1959, em seu princípio n. 4, fixou que a criança gozará os benefícios da previdência social.

Em 20.11.1989, a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou a Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada no Brasil através do Decreto n. 99.710, de 21.11.1990. O art. 1º da Convenção considera como criança “todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”. O art. 3º, em seu item 1, dispõe que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”. O item 2 do mesmo artigo diz que “os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas”. O art. 26, item 1, reza que “os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, inclusive do seguro social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desse direito, em conformidade com sua legislação nacional”. No item 2, diz que “os benefícios deverão ser concedidos, quando pertinentes, levando-se em consideração os recursos e a situação da criança e das pessoas responsáveis pelo seu sustento, bem como qualquer outra consideração cabível no caso de uma solicitação de benefícios feita pela criança ou em seu nome”.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Organização das Nações Unidas, em 16.12.1966, promulgado no Brasil pelo Decreto n. 592, de 06.07.1992, em seu art. 24, item 1, prevê que toda criança terá direito, sem discriminação alguma por motivo de cor, sexo, língua, religião, origem nacional ou social, situação econômica ou nascimento, às medidas de proteção que a sua condição de menor requerer por parte de sua família, da sociedade e do Estado.

E o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Assembleia-Geral da ONU, em 19.12.1966, internalizado pelo Decreto n. 591, de 06.07.1992, no art. 10, item 3, diz que devemser adotadas medidas especiais de proteção e de assistência emprol de todas as crianças e adolescentes, semdistinção alguma por motivo de filiação ou qualquer outra condição.

No ordenamento jurídico interno brasileiro, a Constituição da República de 1988, no seu art. 227,caput, consigna que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e a adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. O § 3º, inciso II, do mesmo artigo, refere que o direito à proteção especial abrange a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas.

Visando concretizar a proteção integral à criança e ao adolescente, através da Lei n. 8.069, de 13.07.1990, foi editado o Estatuto da Criança e do Adolescente. O art. 33,caput, do ECA, diz que “a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”. O § 1º, esclarece que a guarda se destina “a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”. Conforme o § 2º, a guarda pode ser deferida, excepcionalmente, fora dos casos de tutela e adoção, “para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável”. E o § 3º informa que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.

À luz dos preceitos do direito internacional e do direito interno brasileiro, entendo que não poderia o legislador infraconstitucional ter excluído da proteção securitária os menores sob guarda comcomprovada dependência econômica dos segurados do Regime Geral da Previdência Social. O Brasil assumiu compromissos internacionais de proteção integral à criança e ao adolescente, inclusive para fins previdenciários. A Constituição da República, conforme já asseverado, garante o direito à proteção especial, no que se inclui a cobertura social. A Convenção sobre os Direitos da Criança impõe aos poderes de Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), bemcomo às instituições de bem-estar social, a observância do interesse maior da criança.

A despeito da exclusão do menor sob guarda do elenco de dependentes dos segurados do RGPS, através da Lei n. 9.528/1997, saliento, por oportuno, que tal norma não revogou expressamente o § 3º, do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente, mantendo-se a condição de dependente do menor sob guarda, para todos os efeitos, inclusive previdenciários, o que está em consonância com o disposto no art. 227, caput, e seu § 3º, inciso II, da Carta Maior.

Sobre a questão, leciona Yussef Said Cahali:

“ A g u a r d a c o n f e r e à c r i a n ç a o u a d o l e s c e n t e a c o n d i ç ã o d e d e p e n d e n t e , p a r a t o d o s o s f i n s e e f e i t o s d e d i r e i t o , i n c l u s i v e p r e v i d e n c i á r i o s .

A r e f e r ê n c i a à c o n d i ç ã o d e d e p e n d e n t e p r e v i d e n c i á r i o é a p e n a s e x e m p l i f i c a t i v a , j á q u e a d e p e n d ê n c i a o é ‘ p a r a t o d o s o s f i n s e e f e i t o s d e d i r e i t o ’ , a s s i m , p a r a e f e i t o s d e i n d e n i z a ç ã o , n o c a s o d e h o m i c í d i o , a q u e s e r e f e r e o a r t . 1 . 5 3 7 d o C C [ C C / 1 9 1 6 – v . a r t . 9 4 8 d o C C / 2 0 0 2 ] o m e n o r t e m s u a l e g i t i m i d a d e p a r a a a ç ã o i n d e n i z a t ó r i a r e c o n h e c i d a p o r l e i . ” (C U R Y , M u n i r ; c o o r d . e t a l . Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Comentários Jurídicos e Sociais. S ã o P a u l o : M a l h e i r o s , 2 0 1 8 . p . 2 9 9 )