Página 706 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 14 de Junho de 2019

MANDADO DESEGURANÇA (120) Nº 5004414-03.2019.4.03.6100

IMPETRANTE: EUROACOS COMERCIO DEFERRO EACO LTDA. - EPP

Advogado do (a) IMPETRANTE: GUILHERMEPULIS - SP302633

IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EMSÃO PAULO - DERAT/SP, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DEFISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EMSÃO PAULO

D E S P A C H O

1. Considerando que não há pedido de liminar, notifiquem-se as autoridades impetradas para prestaremas informações no prazo legal.

2. Dê-se ciência do feito ao representante judicial da pessoa jurídica interessada. Manifestando interesse emingressar nos autos, providencie a Secretaria a inclusão da União na lide na posição de

assistente litisconsorcial da autoridade impetrada.

3. Decorrido o prazo para vinda das informações, dê-se vista ao MPF e, emseguida, voltemconclusos para sentença.

São Paulo, 10 de junho de 2019.

MANDADO DESEGURANÇA (120) Nº 5008465-57.2019.4.03.6100

IMPETRANTE: COMERCIALATLANTICA LOGISTICA EDISTRIBUICAO DEBEBIDAS LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE: MARILISEBERALDES SILVA COSTA - SP72484, SEBASTIAO VALTER BACETO - SP109322

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERALDO BRASILEM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O

A impetrante, comerciante atacadista de bebidas, requer a concessão da segurança para incluir o IPI na base de cálculo do PIS e COFINS, recolhidos de forma destacada pelo fabricante dos produtos.

Decido.

O IPI tem como contribuinte de direito o fabricante (responsável pelo cálculo, lançamento e recolhimento do tributo), e como contribuintes de fato o atacadista/distribuidor (responsável em assumir o

encargo patrimonial do tributo, encargo, no entanto, que obviamente é repassado aos varejistas, e deste aos consumidores finais).

Neste contexto, o C.STJ., no julgamento do RESP 903.394/AL, sob o sistema dos recursos repetitivos, firmou entendimento pela ilegitimidade ativaad causam do contribuinte de fato para discutir a

exigibilidade, repetição de indébito ou qualquer outro aspecto relativo ao IPI:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.

1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPIincidente sobre os descontos

incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do

tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da

legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do

débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quemprove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo

transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.

4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a

restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado como referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quemo ônus foi transferido.

5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito

privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido:

Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele.

Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o

Estado, por não ter comeste nenhuma relação jurídica.

Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de

fato, combase emnorma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores.

A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123,

do CTN. Emnenhuma delas está consignado que o terceiro que arque como encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário temdireito à repetição do indébito.

Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Comefeito

a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem

tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito

Tributário - Estudos Analíticos emHomenagema Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393) 6. Deveras, o condicionamento do exercício

do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato"

(pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.

7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito temlegitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do

"tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, nº 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso

de Especialização emDireito Tributário - Estudos Analíticos emHomenagema Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Dinizde Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).