Página 707 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 14 de Junho de 2019

8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguageme Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).

9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele título.

10. Como cediço, emse tratando de industrialização de produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, a, do CTN), ou, na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do remetente (artigo 47, II, b, do CTN).

11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502/65, que passou a vigorar coma seguinte redação: "Art. 14.

Salvo disposição emcontrário, constitui valor tributável: (...) II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.

§ 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. § 2º. Não podemser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente.

(...)" 12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, a, do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova emcontrário ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste terceiro.

13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuemlegitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações.

2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo

cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causampara os consumidores ingressarememjuízo comvistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façamparte.

3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocamo produto emcirculação ou prestamo serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista.

4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS.

5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS." (RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008) 14. Consequentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI,

não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuemlegitimidade ativa".

15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em24/03/2010, DJe 26/04/2010).

No presente mandamus, mesmo que indiretamente, a impetrante questiona aspecto pertinente a forma de lançamento e recolhimento do IPI, tributo emrelação ao qual a impetrante não ostenta legitimidade ativa processual para o ajuizamento de demandas judiciais, qualquer que seja o pedido ou causa de pedir, por figurar como mero contribuinte de fato, a exemplo do que ocorre como ICMS.

Neste sentido:

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE.

1. A contribuinte de fato pleiteia a declaração do direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS das contas de energia elétrica.

2. Segundo o decidido no REsp. nº 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.

3. O C. STJ já decidiu que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento do PIS e da COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias (REsp nº 1.185.070/RS, submetido tambémà sistemática dos recursos repetitivos).

4. Consignou o i. relator, Ministro Teori Zavascki, em seu voto: “Com efeito, a relação jurídica que se estabelece entre concessionária e consumidor de energia elétrica não é relação tributária, cujos partícipes necessários são o Fisco e o contribuinte. Aqui, o que se tem é relação de consumo de serviço público, cujas fontes normativas são próprias, especiais e distintas das que regem as relações tributárias. Em outras palavras, o que está emquestão não é saber se o consumidor de energia elétrica pode ser alçado à condição de contribuinte do PIS e da COFINS, que à toda evidência não o é, mas sima legitimidade da cobrança de uma tarifa, cujo valor é estabelecido e controlado pela Administração Pública e no qual foi embutido o custo correspondente aqueles tributos, devidos ao Fisco pela concessionária”.

5. Não se pode conferir legitimidade ao consumidor final para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista não estar inserido na relação jurídico tributária, sendo irrelevante o fato de o ônus financeiro ser transferido a ele.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003945-19.2017.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 23/05/2019, Intimação via sistema DATA: 29/05/2019)

Ante o exposto, caracterizada a ilegitimidade ativa da impetrante, JULGO o processo extinto, SEM O EXAME DO MÉRITO, e INDEFIRO a petição inicial.

Custas na forma da lei.

P.I.

SãO PAULO, 12 de junho de 2019.

CUMPRIMENTO DESENTENÇA (156) Nº 0015599-12.2008.4.03.6100

SUCESSOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP, UNIÃO FEDERAL

SUCESSOR: INSTITUTO BRASILEIRO DEESTUDOS EPESQUISAS COMUNITARIAS, WALDIR MASSARO

Advogado do (a) SUCESSOR: CLAUDIA APARECIDA TRISTAO - SP157454 Advogado do (a) SUCESSOR: CLAUDIA APARECIDA TRISTAO - SP157454

D E S P A C H O