Página 1332 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 12 de Julho de 2019

serviços contratados se incluíam nas hipóteses em que era autorizada a sua dispensa, baseando-se em pareceres que lhes eram emitidos pela Assessoria Jurídica da Câmara de Vereadores e que eram feitos os procedimentos de dispensa de licitação para cada caso, bem como os serviços contratados foram devidamente realizados, e os bens adquiridos entregues. Adiante, constatase que não foi somente uma empresa a beneficiária das despesas, mas várias, e constam dos autos as notas fiscais de fornecimento dos produtos, pelo que se infere que os bens foram entregues e os serviços prestados.

Por outro lado, a acusação não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos dados sobre os valores cobrados no mercado para bens e serviços da mesma natureza, para fins de permitir a realização de um quadro comparativo e verificar se houve algum prejuízo ao erário, comprovar o dolo de agir do denunciado ou demonstrar que este mantinha relações espúrias com as empresas ou qualquer dos contratados. O que torna ainda mais inviável a condenação.

Relevante notar que não se está a discutir matéria administrativa, cujos indícios apontariam para uma procedência da ação, mas sim criminal, em que eventual condenação depende necessariamente do elemento subjetivo do tipo, o dolo (afastando-se a culpa por ausência de previsão legal).

Nesse contexto, condenar o réu sem prova contundente de que ele dirigiu sua vontade para dispensar ilicitamente a licitação para favorecimento próprio ou alheio, gerando prejuízo à Administração Pública, implicaria admitir a responsabilidade penal objetiva, repelida pelo ordenamento jurídico.

A conduta ilícita em questão, para ser penalmente relevante, depende da demonstração do dolo simples, consubstanciado na vontade consciente e livre de contratar independente da realização de prévio procedimento licitatório, e também da intenção de produzir um prejuízo ao erário por meio da dispensa indevida da licitação.

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89, da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. [...] 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada improcedente. (AP 527, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, DJe -063 DIVULG 01-04-2011 PUBLIC 04-04-2011 EMENT VOL-02495-01 PP- 00087)

Marçal Justen Filho#, a respeito da matéria ensina: “o elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então seria de admitir-se a modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário”

Posição semelhante colhemos do STJ:

... as infindáveis e naturais dúvidas que gravitam em torno da legalidade dos atos praticados em todos os momentos pelas administrações em geral, ensejando erros e acertos por parte dos agentes públicos, inclusive pelos mais habilitados juridicamente, impõem uma interpretação mais cuidadosa e restrita das normas punitivas, sobretudo as do âmbito criminal. Ademais o engessamento da atividade administrativa mediante ameaças de condenações criminais é tão pernicioso quanto a sua liberação total, descontrolada, sendo necessário encontrar um ponto de equilíbrio na interpretação das normas jurídicas destinadas a punir os agentes públicos, os quais têm a obrigação de impedir uma desastrosa estagnação da atividade estatal.

Assim, confiro às normas de natureza penal inseridas na Lei n. 8.666/1993, dentre elas a do art. 89, o objetivo de apenar, na verdade, os administradores efetivamente desonestos, mau intencionados e criminosos, cabendo ao órgão acusador comprovar o dolo específico do acusado de causar danos aos bens públicos. Apenas sob esse enfoque é que, em crimes semelhantes ao destes autos, poderá a alegação de inexperiência do administrador e de seus assistentes auxiliar na descaracterização do tipo. Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator da AP n. 480/MG, julgada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em 29/03/2012: Por essa razão, ainda que a tese da acusação possua relevância, não há como negar que o réu não agiu com dolo, principalmente porque a prova oral produzida demonstrou que os serviços contratados foram efetivamente realizados e os bens entregues. Para que alguém seja condenado pelo crime que lhe é imputado, faz-se necessária existência de prova inequívoca de que tinha conhecimento sobre o comportamento típico e, ainda assim, que queira realizá-lo.

Ao se considerar que o apelado poderia conhecer melhor a legislação aplicável, por ser Presidente da Câmara de Vereadores, estar-se-ia abrindo a possibilidade de condená-lo por negligência ou imprudência. Todavia, o crime do art. 89, da lei 8.666/93 não pode ser punido a título de "culpa", já que o parágrafo único do art. 18 do nosso Código Penal é expresso em afirmar que “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.

Por todo o exposto, julgo improcedente a pretensão punitiva estatal e, conseqüentemente, absolvo PORFIRO GOMES DA COSTA FILHO, devidamente qualificado nos autos, da acusação da prática do delito tipificado no art. 99 da Lei 8.666/93, objeto do presente processo, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Transitada em julgado, dê-se baixa no registro de distribuição e arquivem-se os presentes autos.

Todas as folhas seguem devidamente rubricadas (CPP, art. 388).

Publique-se. R. I.