Página 3 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 12 de Julho de 2019

do notebook ASUS da cor preta, modelo X401U, número de série D8N0B2009533324. Do exame realizado, constatou-se que Ao se realizar busca por imagens de pornografia infantil emdiversas pastas, foram encontradas diversas imagens na extensão .jpg e vídeos na extensão .mpg e .avi, contendo conteúdo de pornografia infantil na pasta endereçada como Computador\Disco Local (C:)\Usuários\User\Shared. Apenas nesta pasta Shared havia pouco mais de 750 MB de conteúdo pornográfico, entre imagens e vídeos. (...) Esta pasta é integrada por pouco mais de 350 arquivos de conteúdo pornográfico, sendo alguns deles com0 KB, não sendo possível visualizar a imagemou o vídeo contido nele. A pasta endereçada como Computador\Disco Local (C:)\Usuários\User\Incomplete, de tamanho de pouco mais de 220 MB, apresentava 13 arquivos incompletos de vídeos, sendo que apenas 3 deles erampossíveis de seremvisualizados.A jurista Carla Rodrigues Araújo Castro, ao comentar o aludido artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente, afirmou emseu magistério: Publicar é tornar público, divulgar. Queminsere fotos de crianças ou adolescentes emcena de sexo na Internet está publicando e, assim, cometendo a infração. O crime pode ser praticado através de sites ou homepages, muitas delas destinadas à pornografia. É importante salientar que não importa o número de internautas que acessema página, ainda que ninguémconheça seu conteúdo, as imagens estarão à disposição de todos, configurando a infração. Aliás, o crime se consuma quando as imagens estão a disposição do público. (Crimes de Informática e seus Aspectos Processuais, 2ª ed rev. amp. e atual., Editora Lumen Juris, 2003, p. 46).Com efeito, sobre a disponibilidade/transferência de arquivos comconteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, o signatário do laudo apresentou imagens dos endereços Saved Files e Shared do programa LemonWire (fl. 50), contendo os nomes e os tamanhos dos arquivos compartilhados. Consta no Relatório de Inteligência da Polícia Civil (fls. 30/31) que Leonardo fazia uso do software P2P (LemonWire), o qual digitando *jpeg, o qual é extensão de arquivos de imagens, apareceu uma listagemcomdiversos arquivos relacionados a pornografia infantil, bemcomo utilizando a extensão .avi, apareceramdiversos vídeos no mesmo sentido, ou seja, imagens de crianças praticando ato sexual. É importante salientar que os arquivos encontrados estão armazenados emPastas Compartilhadas do programa LemonWire, ou seja, Leonardo alémde armazenar, também compartilhava o conteúdo pornográfico. Assim, devemos destacar que o conteúdo baixado não é feito por páginas da internet, mas de umprograma específico, o qual o usuário necessita buscar o que se deseja baixar e não é possível fazê-lo de maneira incidental. Pela quantidade de imagens e vídeos encontrados é possível comprovar que o conteúdo não pode ser baixado por acaso.A consumação do delito previsto no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente independe de prova de que as imagens ou fotos foramefetivamente visualizadas pelos usuários, bastando, portanto, a sua disponibilização pelo réu, que restou demonstrado no caso, haja vista as características do programa LemonWire instalado emseu computador e por ele utilizado.Nesse sentido:CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. PUBLICAÇÃO DE PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO. LOCAL DE ONDE EMANARAM AS IMAGENS PEDÓFILO-PORNOGRÁFICAS.1 - A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualização pelos usuários.2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Santa Catarina.(CC 29.886/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em12/12/2007, DJ 01/02/2008, p. 427) A materialidade da conduta descrita no artigo 241-B da Lei 8.069/90 foi comprovada pelo fato de que o agente possuía e armazenava, na partição C: e dentro da pasta compartilhada do programa LemonWire, arquivos (fotografias e vídeos) contendo cenas de sexo explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente, as quais foramobtidas (baixadas) através do referido aplicativo.Portanto, diante do conjunto probatório, restou comprovada a materialidade delitiva dos crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B da Lei 8.069/90. As provas são conclusivas, sobretudo, porque, das informações constantes dos autos, verifica-se que os vídeos e as imagens de conteúdo pedófilo-pornográfico estavamarmazenados no notebook pertencente ao réu, na unidade C: e empasta compartilhada, a qual permitia que qualquer outro usuário do LemonWire pudesse extrair uma cópia, baixando o arquivo tambémpara seu próprio computador.AUTORIA DELITIVA5. As provas carreadas aos autos tambémnão deixamdúvidas quanto ao acerto do órgão ministerial ao imputar a conduta delituosa ao acusado Leonardo Marco Dias.Interrogado emJuízo (mídia à fl. 206), o réu Leonardo confessou ter acessado e baixado os arquivos (imagens e vídeos) comconteúdo de pornografia infantil. Disse: Eu peguei o programa como propósito de baixar música. Isso daí vinha arquivos junto e eu não sabia o mecanismo do programa. Eu baixei o que tinha que ter baixado lá, só que eu não sabia que armazenava, fui tomar conhecimento depois dos fatos. Eu fui saber do compartilhamento só depois. Eu não sei emque pasta ficava, porque eu nunca tive muito uso de computador e não sei exatamente onde deslocava. Só eu utilizava. Eu via, só que eu excluía. Quando eu baixei o programa era emportuguês. Eu fui aceitando, não cheguei a ver a instrução. A testemunha arrolada pela acusação e inquirida judicialmente Wagner Adriano Gomes (mídia à fl. 150) ratificou o depoimento prestado na Delegacia de Polícia, por ocasião da prisão emflagrante. Wagner confirmou que se dirigiu à residência do acusado para cumprimento de mandado de busca e no quarto de Leonardo encontraramdois notebooks, sendo que emumdeles havia conteúdo de pornografia infantil. Disse: Nesse computador que estava ao lado da cama, eles acessarame viramque tinha conteúdo de pornografia infantil. Parece que ele tinha baixado e compartilhado. (...) Primeiro ele negou, depois ele confessou falando que realmente o computador era dele, só ele tinha acesso, que ele tinha baixado só que não sabia que era crime.A testemunha Rodrigo Henrique de Oliveira Montes, inquirido emJuízo, disse: Sou da Polícia científica e trabalho como perito criminal. Não fui eu como perito que fui até o local analisar o computador. A peça chegou para eu analisar. Eu fiz a perícia da peça. Chegou o notebook da marca ASUS e fiz o laudo pericial. Neste notebook foi constatado que havia pastas com programa de compartilhamento de arquivos e nesta pasta de compartilhamento de arquivos havia várias imagens de conteúdo de pornografia infantil. Mais ou menos 350 arquivos. O programa chama LemonWire e esse programa é de livre acesso e qual pessoa consegue baixar. É umprograma P2P. Inclusive contendo cenas de sexo entre as crianças. Nesta pasta shared, que é a pasta de compartilhamento, foramencontradas apenas imagens relacionadas a pornografia infantil. Dada a confluência dos elementos de prova (depoimentos das testemunhas e o interrogatório judicial do acusado), conclui-se que Leonardo Marco Dias foi o responsável pela prática dos fatos descritos na peça inaugural.TIPICIDADE6.1. Delito capitulado no artigo 241-A, da Lei nº 8.069/1990:As provas encartadas aos autos revelama prática de fato subsumível à descrição abstrata do preceito primário do artigo 241-A, caput, da Lei Federal n. 8.069/90, assimredigido:Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II - assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.A disponibilização e compartilhamento dos arquivos foi comprovado mediante a existência de vários arquivos na pasta shared do programa LemonWire. A transnacionalidade do delito, suscetível de atrair a competência da Justiça Federal nos moldes do inciso V do art. 109 da Constituição Federal, tambémficou cabalmente comprovada. Deveras, a prática do delito efetivou-se por meio do aplicativo LemonWire, via rede mundial de computadores, acessível a qualquer usuário a ela conectado.O elemento subjetivo, consistente na vontade livre e consciente de assegurar, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes, independentemente de qualquer outra finalidade, tambémé induvidoso. O acusado afirmou que usava o programa LemonWire. O simples fato de o LemonWire ser conhecido como umprograma de compartilhamento, já fragiliza a tese defensiva de que o acusado não tinha plena consciência de que os arquivos, ao mesmo tempo emque são recebidos, tambémsão enviados. Cabe destacar que o acusado instalou emseu computador o programa LemonWire de forma deliberada e consciente, sendo fato notório que, durante a execução da instalação, o usuário aceita os termos e condições de uso do programa, nos quais consta a concordância como compartilhamento dos arquivos baixados.Comefeito, sobre o armazenamento e a transferência de arquivos comconteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, segundo o laudo de fls. 42/55, havia na pasta shared do programa LemonWire, no endereço Computador\Disco Local (C:)\Usuários\User\Shared, mais de 350 arquivos de conteúdo de pornografia infantil, indicando a disponibilização de tais arquivos, de modo que qualquer pessoa poderia acessá-los através do referido programa. Havia ainda umarquivo de imagemna lista de download.Deste modo, não há dúvidas de que Leonardo tinha ciência de seu conteúdo e compartilhamento, diante da quantidade expressiva de arquivos baixados e por mantêlos empasta compartilhada, quando poderia muito bemexcluí-los ou removê-los a outro local. Sendo assim, agiu de forma livre e consciente, ou ao menos assumiu o risco de compartilhá-lo, configurando-se no caso o dolo eventual, ao armazenar esse material compornografia infanto-juvenil na pasta compartilhada do programa LemonWire, o que permitiu que o material fosse disponibilizado aos demais usuários do aplicativo. 6.2. Delito capitulado no artigo 241-B, da Lei nº 8.069/1990:As provas encartadas aos autos revelama existência de fatos que tambémconsubstanciama prática, pelo réu Leonardo Marco Dias, do delito capitulado no artigo 241-B, caput, da Lei Federal n. 8.069/90, assimredigido:Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. O armazenamento no disco rígido de fotografias e vídeos contendo cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo crianças ou adolescentes está seguramente comprovado no Laudo n. 410.638/2016 do Instituto de Criminalística da Superintendência da Polícia Técnico-Científica - fls. 41/55. Os arquivos foramencontrados no notebook do acusado, nas pastas C:\Usuários\User\Shared e C:\Usuários\User\Incomplete. O signatário do laudo informou que na pasta Shared havia pouco mais de 750 MB de conteúdo pornográfico, entre imagens e vídeos, contendo pouco mais de 350 arquivos, sendo alguns deles com0 Kb.O elemento subjetivo, consistente na vontade livre e consciente de armazenar material pornográfico comcrianças e adolescentes, tambémé induvidoso. É certo que o denunciado, ao ser interrogado emJuízo (mídia à fl. 206), confessou que baixou os arquivos pelo programa chamado LemonWire, armazenando os emseu notebook.Comprovadas, portanto, a materialidade e a autoria delitivas, e restando positivo o juízo ao derredor da tipicidade, impõe-se a responsabilização jurídico-penal do agente pela prática dos crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B, ambos da Lei 8.069/90, motivo por que passo à dosimetria das penas.7. DOSIMETRIAConcurso Formal Para a configuração do concurso formal de crimes é necessário que o agente pratique dois ou mais crimes a partir de uma única ação ou omissão, tendo em vista que a pluralidade de ações conduzirá à caracterização do concurso material.Todavia, não se pode confundir ação ou omissão comatos praticados. Praticando o agente uma única ação, embora desmembrada em diversos atos que integrama mesma conduta, deverá ser reconhecido o concurso formal ou ideal de crimes.Portanto, se o agente, a partir de uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, deve ser aplicada a pena mais grave, se diversas, ou somente uma delas, caso idênticas, acrescidas, emqualquer hipótese, do patamar de 1/6 (umsexto) até 1/2 (metade).No presente caso, Leonardo baixou os arquivos de conteúdo pedófilo pelo programa LemonWire, armazenando os empasta compartilhada, disponibilizando os a outros usuários do aplicativo.No caso concreto, deve ser aplicada a regra prevista no artigo 70 do Código Penal (concurso formal), à vista da existência concreta da prática de dois crimes (artigos 241-A e 241-B, caput, ambos da Lei nº 8.069/1990), de modo que será aplicada a pena do art. 241-A, aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto) até 1/2 (metade).Assimsendo, passo à fixação da reprimenda à luz do preceito secundário do art. 241-A da Lei nº 8.069/90 (Pena - reclusão de 3 a 6 anos e multa).Na primeira fase de aplicação, e atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifico que:a) a culpabilidade do denunciado mostrou-se inerente ao tipo penal; b) não há registros de antecedentes criminais (fls. 116/117);c) à míngua de elementos probatórios, não se temcomo emitir juízo de valor seguro emtorno da conduta social e da personalidade do réu;d) o motivo do crime é normal à espécie;e) as circunstâncias do crime devemser valoradas negativamente, diante da grande quantidade de arquivos compartilhados (350 arquivos); f) por fim, tratando-se de crime que teve como sujeito passivo o próprio Estado (coletividade), nada há a ser considerado emtermos de comportamento da vítima.Havendo, portanto, 01 (uma) circunstância judicial desfavorável ao agente (circunstâncias), acresço à pena-base 06 (seis) meses, estabelecendo a, assim, em03 anos e 06 meses de reclusão, além de 35 dias-multa.Na segunda fase de aplicação da pena, não verifico a presença de circunstâncias agravantes. Por outro lado, observo a incidência da atenuante decorrente de confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d do Código Penal, razão pela qual, à vista do entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado n. 231 do E. Superior Tribunal de Justiça, reduzo a pena provisória para o mínimo legal, estabelecendo a em03 anos de reclusão, alémde 30 dias-multa.Por fim, na terceira fase de fixação da sanção, consigno a existência de causa de aumento - concurso formal (art. 70 do CP), emvirtude da qual aumento a pena em1/6, fixando em03 anos e 06 meses, alémde 35 dias-multa.Emrelação ao valor do dia-multa, estabeleço o no importe de 1/30 (umtrigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época do crime, a ser atualizado até o dia do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49, parágrafo 2º, do Código Penal, uma vez inexistente nos autos prova acerca da capacidade econômica do réu.DETRAÇÃO (Art. 387, do Código de Processo Penal) O réu Leonardo Marco Dias foi preso emflagrante delito em02/09/2016 (fls. 02/06), permanecendo emprisão cautelar até o dia 05/09/16 (fl. 34). Portanto o acusado permaneceu recluso emrazão do delito apurado na presente ação durante 04 dias, o que não afeta a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 387, do CPP.DISPOSIÇÕES GERAIS8. O regime inicial para o cumprimento da pena será o ABERTO, a teor do que dispõe o artigo 33, , alínea c, c/c 3º, do Código Penal.Nos termos do artigo 44 do Código Penal, o legislador ilustra a possibilidade da substituição das penas privativas de liberdade pelas penas restritivas de direito. Para tanto, seria necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: a) A pena aplicada ao réu não ultrapasse 04 (quatro) anos e o crime não tenha sido cometido comviolência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo; b) o réu não ser reincidente; c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bemcomo os motivos e as circunstâncias indicaremque essa substituição seja suficiente.Pois bem, para chegar à pena definitiva do réu, analisei a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, os motivos e as circunstâncias do crime cometido e conclui que era necessária a aplicação da pena cominada. O crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça e conforme certidões juntadas aos autos, o réu não é reincidente. Assim, entendo que estão presentes os requisitos legais para a substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos. Emface do preenchimento dos requisitos alinhavados no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes, a primeira, em (i) prestação de serviços comunitários, a ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e a segunda em (ii) prestação pecuniária no importe de 12 (doze) cestas básicas, cujo valor unitário, forma de pagamento e entidade beneficente serão estabelecidos pelo Juízo da Execução.Emface da substituição da reprimenda nos moldes do artigo 44 do Código Penal, incabível a sua suspensão condicional da pena (CP, art. 77, III).Por derradeiro, o denunciado poderá apelar emliberdade, se por outro motivo não estiver preso, tendo emvista o regime inicial de cumprimento de pena fixado. Alémdisso, deve-se sopesar que o tempo emque permaneceu preso cautelarmente foi suficiente para o restabelecimento da ordempública. 9. DISPOSITIVOEmface do exposto, e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para CONDENAR LEONARDO MARCO DIAS, brasileiro, solteiro, nascido aos 11/09/1984, portador do RG nº 29.180.981 SSP/SP e do CPF nº 335.251.508-57, filho de Gandhi Marco Dias e Rita de Cássia Rosa Dias, ao cumprimento da pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, inicialmente no regime aberto, alémdo pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do delito, a ser atualizado até a data do efetivo recolhimento, observando-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária), pela prática dos crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B, caput, da Lei Federal n. 8.069/90, emconcurso formal, nos termos do artigo 70 do Código Penal.Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais.Não há que se falar emfixação de valor para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, nos termos do que determina o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, emface do contexto que envolve os crimes dos artigos 241-A e 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.Determino, para após o trânsito emjulgado: (a) o lançamento do nome do condenado no rol dos culpados; (b) a expedição de ofício ao Tribunal Regional Eleitoral deste Estado, comunicando-se a condenação para o atendimento do quanto disposto no artigo 15, III, da Constituição da República, c/c. artigo 71, , do Código Eleitoral; (c) a expedição da guia para o início da execução da pena; e (d) a realização das comunicações e anotações de praxe.Considerando que não há qualquer motivo, na esfera criminal, para que os bens relacionados à fl. 38 (par de algemas, notebook marca ASUS e notebook marca Itautec) e acautelados junto à 2ª Vara Criminal da Comarca de Penápolis (Proc. 0005452-79.2016.8.26.0438) continuemapreendidos nos autos, autorizo sua restituição ao réu LEONARDO MARCO DIAS. Por cautela, antes de proceder à entrega, solicito à serventia que tome as providências cabíveis, comencaminhamento à perícia criminalse necessário, para que seja excluído o programa LemonWire, juntamente comos arquivos envolvendo pornografia infantil, armazenados no