Página 77 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 15 de Agosto de 2019

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Nos termos do art. 300 do CPC: “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

No caso vertente, é possível vislumbrar a presença de tais requisitos.

Na espécie, a parte autora reputa ser indevida a autuação, ao argumento de que o objeto do contrato – afretamento a tempo – não seria passível de incidência de ISS, vez que o recolhimento do referido tributo cabe às empresas que afretaram suas embarcações.

Sobre o tema, o STJ reiteradamente tem se manifestado pela não incidência de ISS em contratos de afretamento, independente da forma como é realizado.

Faz-se relevante transcrever a ementa do Acórdão do REsp nº 1.054.144, que, didaticamente, explica as características dos principais tipos de contratos de afretamento, expondo o posicionamento do STJ quanto à não incidência de ISS sobre as operações advindas de tal espécie contratual. Vejamos:

TRIBUTÁRIO – ISSQN – AGENCIAMENTO MARÍTIMO E AGENCIAMENTO, CORRETAGEM OU INTERMEDIAÇÃO NO AFRETAMENTO DE NAVIOS – ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA – ANÁLISE DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS: DESCABIMENTO.

1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível ofensa a dispositivos constitucionais.

2. No agenciamento marítimo ou de navios, a empresa de agenciamento atua em nome do armador (responsável pelo navio) e contrata os serviços portuários de que necessitam esses navios em águas brasileiras, provendo-lhes todas as necessidades. Essas funções não estão abrangidas pelos serviços especificados no item 50 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68. Precedentes desta Corte (REsp 271.676/RS e REsp 246.082/RJ).

3. Impossibilidade de enquadrar o agenciamento marítimo no mencionado item através de interpretação extensiva porque os serviços previstos na lista não possuem natureza análoga aos serviços questionados.

4. Indevida a cobrança do ISS sobre agenciamento marítimo até o advento da LC 116/2003, quando foi expressamente incluído o serviço no item 10.06.

5. Nos termos do art. da Lei 9.432/97, o contrato de afretamento de navios pode-se dar em três modalidades:

a) afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação;

b) afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado;

c) afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens.

6. Os contratos de afretamento a casco nu, por natureza, assemelham-se aos contratos de locação e os navios, por força do art. 82 do Código Civil/1916, são considerados bens móveis.

Assim, aplicável em tese o item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 (com a redação dada pela LC 56/87), que prevê a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis.

7. Entretanto, o STF, no julgamento do RE 116.121-3/SP, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da exigência, restando assentado que a cobrança do ISS sobre locação de bem móvel contraria a Lei Maior e desvirtua institutos de Direito Civil.

8. Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos, não podem ser desmembrados para efeitos fiscais (Precedentes desta Corte) e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68. Portanto, igualmente não tributável o agenciamento, a corretagem ou a intermediação no afretamento de navios.

9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido para conceder a segurança.”

(STJ – RESP 1.054.144/RJ, Rel. Ministra Denise Arrusa, Primeira Turma, Julgado em 17/11/2009, Dje 09/12/2009)

Tal posicionamento é ratificado em decisões recentes, como se vê dos excertos abaixo: