Página 1285 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 3 de Setembro de 2019

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

consonância com a finalidade definida pela própria norma ou por normas conexas.

Nesse compasso, deve-se analisar a questão à luz do art. 175 da CR/88 e do art. 26 da Lei 8.987/95, este último aplicável subsidiariamente às concessões de serviço público de telecomunicação, por omissão da Lei 9.472/97.

Dispõe o caput do art. 175 da Carta Magna que os serviços públicos devem ser prestados pelo Poder Público diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sendo estas duas últimas modalidades previamente submetidas à licitação, o que evidencia o intuito da norma de preservar, em especial, a moralidade, a impessoalidade e a eficiência da administração pública, princípios expressos no art. 37 da CR/88.

Essa a razão de o art. 26 da Lei 8.987/95 admitir a subconcessão, ou seja, a delegação de uma parte do serviço objeto da concessão a outra empresa, somente mediante prévia autorização do poder concedente e licitação (na modalidade de concorrência), pois, assim, seria possível aferir a idoneidade financeira, tributária e técnica da subconcessionária e garantir aos usuários a qualidade e a continuidade dos serviços prestados.

Diante desse quadro, não há como entender que o termo "atividades inerentes" utilizado no art. 94, II da Lei 9.472/97 e art. 25, § 1º da Lei 8.987/95 confunde-se com "atividade fim", expressão cunhada pela doutrina e jurisprudência para se referir às atividades essenciais à dinâmica empresarial, pois, do contrário, estar-se-ia permitindo que o serviço público concedido ou parcela dele seja prestado por empresa que não se sujeitou à licitação, em completo alvedrio do que dispõe o art. 175 da CR/88.

A transferência da execução de parte do serviço público, ou seja, de atividade fim da concessionária somente pode se dar na forma do art. 26 da Lei 8.987/95 e, nesse caso, a subconcessionária se subroga em todos os direitos e obrigações da subconcedente, inclusive, quanto às tarifas devidas pela prestação do serviço subconcedido. Isso implica reconhecer que a subconcessionária passará a responder diretamente perante o poder público concedente e o usuário quanto aos serviços delegados e que a subconcedente não mais se beneficiará economicamente desses mesmos serviços, ou seja, não auferirá suas tarifas.

Portanto, o art. 25 da Lei 8.987/95 e o art. 94, II da Lei 9.472/97 autorizam, apenas, a terceirização de atividades meio, dividindo-as em inerentes, acessórias ou complementares.

E, como é princípio da hermenêutica jurídica que a lei não contém palavras inúteis, deve-se entender por atividades meio inerentes aquelas cuja necessidade seja contínua, por exemplo, a conservação e a limpeza; por complementares as que demandam certa especialização técnica, tais como assessoria jurídica e vigilância; e por acessórias aquelas cuja necessidade seja eventual, por exemplo, manutenção esporádica da parte hidráulica do imóvel que a empresa ocupa.

Como acima exposto, no caso em tela, restou incontroverso que a autora começou a trabalhar para a 2ª ré em 16/06/2008 e que durante todo o contrato de trabalho, prestou serviços para a 1ª demandada (TELEMAR), como operadora de telemarketing.

Não há como supor que a atividade de teleatendimento, responsável por todo o elo de ligação entre a empresa e seus clientes seja irrelevante para viabilizar o desenvolvimento de sua atividade empresarial, razão pela qual se enquadra na atividade fim da tomadora, cujo objeto social abrange "a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços" (cláusula 2ª do Estatuto Social da Telemar -tomadora dos serviços).

O atendimento de clientes para fins de manutenção dos contratos firmados com a Telemar evidentemente se enquadra "no conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação" (art. 60, caput, da Lei 9.472/97, grifou-se), sendo, nesse sentido, atividade fim da tomadora.

Assim sendo, seria lícita a subconcessão dos serviços de teleatendimento (delegação definitiva da execução desses), mas não sua terceirização (subcontratação), como ocorreu na espécie. Não há se falar em afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, eis que, não se trata de declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais invocados, mas apenas de se interpretar os referidos dispositivos em consonância com as normas celetistas. Em face do exposto e, em razão de toda esta construção de raciocínio jurídico chega-se, naturalmente, à ideia de que inexiste ofensa ao art. , inciso II e 21, inciso IX e 97 da CR/88, assim como aos arts. 60, parágrafo único e 21, § 1º, 94, inciso II e 117, inciso II da Lei 9.472/97.

Destaca-se que não se há falar em violação ao princípio da livre iniciativa, pois a presente decisão não proíbe a 2ª ré de desenvolver, dentro dos limites da legalidade, sua atividade econômica.

Também não afronta o ato jurídico perfeito, pois o contrato de trabalho formalmente celebrado entre autora e 2ª ré é nulo de pleno direito, por força do art. da CLT.

Já quanto à ausência de subordinação direta, ressalto que a dinâmica do desempenho das atividades demonstra que a autora estava jungida à subordinação estrutural ou integrativa, sendo oportuno lembrar que a doutrina a conceitua como:

"a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento" (Direitos fundamentais na relação de trabalho, in SILVA, Alessandro etti alli coordenadores. Direitos humanos: essência do direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 86)

E no que concerne à tese de ausência de subordinação entre a autora e a tomadora, importante trazer a lume ainda ementa deste Regional, proferida em processo envolvendo as mesmas empresas, em que se examinava o desempenho de atividade que igualmente estava inserida na atividade fim da tomadora: (...)

Em decorrência, não há como negar a subordinação da recorrida à tomadora dos serviços, porquanto a subordinação, objetivamente considerada, consoante a conhecida lição de Ribeiro de Vilhena, decorre justamente "da participação integrativa do trabalhador na atividade do credor do trabalho" (VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro. Relação de emprego; estrutura legal e supostos. São Paulo: LTr, 1999, p. 478).

Na esteira desse raciocínio, admitida a formação do vínculo de emprego diretamente com a 1ª ré, tomadora dos serviços, configurada está a aplicação das normas coletivas firmadas entre o Sinttel e aludida demandada, isso porque o enquadramento sindical do empregado, salvo nas hipóteses de categoria diferenciada, fazse pelos critérios da base territorial da prestação dos serviços e da atividade preponderante do empregador.

É que, em regra, aplicar-se-iam aos empregados da prestadora de serviços as normas coletivas da sua categoria econômica. Contudo, quanto aos trabalhadores que recruta para prestar serviços em atividade fim, prevalecem os direitos pertinentes à atividade econômica do tomador. Entendimento contrário implicaria em violação do referido princípio da isonomia salarial consagrado no art. , caput, e no art. , XXXII, ambos da Constituição da República, que objetiva proporcionar direitos iguais a todos os trabalhadores que prestam serviços em igualdade de condições.