Página 2191 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 6 de Setembro de 2019

ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.” (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) 1 Aprecio o pedido de tutela de evidência. De proêmio, com fundamento no disposto no art. 982, § 2º, do CPC, o pedido de tutela de urgência não está obstado pela suspensão do processo por força da admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas. Pois bem. O Código de Processo Civil vigente prevê hipóteses de imediato julgamento, conforme art. 311, in verbis: “Art. 311 - A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II -as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” Decalcase, pois, que dentre as hipóteses autorizadoras do julgamento imediato estão os incisos II e III, por expressa precisão contida no parágrafo único. Entretanto, tais hipóteses são bem específicas e não admitem interpretação extensiva. Obviamente, a única extensão admissível é a de conteúdo de teses firmadas em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, justamente para abarcar matérias dos mais diversos ramos do direito. Diferentemente do que se pretende evidenciar, não é possível dissociar da atividade de fornecimento de energia elétrica as práticas de transmissão e distribuição, daí porque a Constituição Federal trata o assunto por meio da expressão “operações de energia elétrica” (art. 155, § 2º, inciso X, b). Note-se que essa atividade é complexa e envolve etapas, e todas essas devem compor o preço do serviço, ou seja, “desde a produção ou importação até a última operação” (art. 34, § 9º, do ADCT), em conformidade com o disposto no art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. De fato, Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula nº 166), mas tal são se aplica ao ICMS sobre operações de energia elétrica. Ocorre que a corrente elétrica é o produto, impassível de armazenamento, da qual poderão usufruir todos aqueles que se conectarem ao sistema condutor. Logo, a complexidade da estrutura necessária à distribuição e fornecimento da energia elétrica compõe um todo indissociável, e não em fases autônomas e independentes. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/ distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017). Observe-se que as etapas referentes à operação estão evidenciadas no Decreto nº 5.163, de 30/07/2004, que regula a comercialização de energia elétrica: “Art. 70. A ANEEL deverá estabelecer os mecanismos de regulação e fiscalização para dar cumprimento a obrigação de separação das atividades de distribuição das de geração e transmissão prevista na Lei nº 9.074, de 1995”. Atualmente há duas classes distintas de consumidores de energia elétrica, o consumidor livre e consumidor cativo. Quanto ao primeiro grupo, importa destacar que ao serem admitidos novos agentes no setor, foram separadas as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim, possibilitouse livre negociação com os grandes consumidores, garantindo-lhes livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente (art. 15, parágrafo 6º, da Lei 9.074/95). Diferentemente, no que se refere aos consumidores livres, que representam menor consumo, não há livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão, estando obrigado ao pagamento das tarifas fixadas para o consumo pela ANEEL. No caso do autor, consumidor cativo, o pagamento é feito ante a cobrança efetuada pela distribuidora, cujo valor efetivo final é composto pelo custo da energia gerada, somada ao custo de transporte de energia até as unidades consumidoras e encargos setoriais. Porque oportuno, já se decidiu que: “APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA Pretensão de ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), restringindo-se à respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos Procedência dos pedidos pronunciada em primeiro grau Inconformismo fazendário Alegação de ilegitimidade ativa Descabimento Pertinência da propositura da ação pelo consumidor final Questão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.299.303-SC, processado sob o rito do artigo 543-C do CPC/73 Inépcia da Inicial Inocorrência Exordial que narra os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido de modo suficiente a possibilitar ampla defesa Preliminares afastadas Mérito Exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS Inadmissibilidade Decomposição do preço da tarifa em TE, TUSD e TUST que somente visa viabilizar a concorrência entre os agentes econômicos do sistema de energia elétrica, não afetando a natureza do fornecimento de energia que não admite tal fracionamento - Transmissão e distribuição de energia elétrica que, portanto, compõem o fato gerador do ICMS Inocorrência de ofensa ao enunciado da Súmula 166/STJ Sentença reformada Apelo voluntário