Página 1262 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 11 de Setembro de 2019

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA. HORA EXTRA. PERICULOSIDADE. INSALUBRIDADE. NOTURNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL POR TRANSFERÊNCIA. ADICIONAL DE SOBREAVISO. BANCO DE HORAS. METAS. SALÁRIO ESTABILIDADE GESTANTE - SALÁRIO ESTABILIDADE CIPA -SALÁRIO ESTABILIDADE ACIDENTE DE TRABALHO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO DA REPETIÇÃO AOS RECOLHIMENTOS PROVADOS NOS AUTOS 1. Se a impetrante pretendesse afastar as contribuições destinadas a terceiros, deveria ter impetrado o Mandado de Segurança também contra estes, pois, nesse caso, os destinatários das contribuições a terceiros tambémdevemintegrar a lide, pois são litisconsortes passivos necessários, emrazão de que o resultado da demanda que eventualmente determine a inexigibilidade da contribuição afetará direitos e obrigações não apenas do agente arrecadador, mas tambémdeles, nos termos do previsto no artigo 47 do CPC. 2. Proposta a causa emsede de mandado de segurança emface daAutoridade Fiscal, não se cogita de provimento jurisdicionalque alcance, comefeitos concretos, pessoas jurídicas (fundos e entidades como SEBRAE, SESC, FNDE, SENAI, SENAC, INCRAetc) que não compuserama relação processual. Precedentes. 3. Quanto ao auxílio acidente, de fato não houve tal pleito na inicial. Todavia, até porque não reconhecida a inexigibilidade pela sentença, trata-se de mera conjectura, análise sobre a questão, que emnada altera a sorte da demanda. 4. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterização da natureza salarial afasta a incidência da contribuição à Seguridade Social. 5. A Primeira Seção do STJ - Superior Tribunal de Justiça acolheu, por unanimidade, incidente de uniformização, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF, segundo o qual não incide contribuição à Seguridade Socialsobre o terço de férias constitucional, posição que já vinha sendo aplicada pela Turma Nacionalde Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais 6. O aviso prévio indenizado não compõe o salário de contribuição, uma vez que não há trabalho prestado no período, não havendo, por conseqüência, retribuição remuneratória por labor prestado. 7. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, insalubridade, noturno e periculosidade. 6. O salário maternidade temnatureza salariale integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, consoante o artigo , XVIII da CF/88 e do artigo 28, § 2º, da Leinº 8.212/91. 7. Súmula 310 do Superior Tribunalde Justiça:"O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição."8. As prestações pagas aos empregados a título de repouso semanale feriados, possuemcunho remuneratório (e não indenizatório), estando sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, eis que o salário não temcomo pressuposto absoluto a prestação de trabalho. 9. Esta Corte já decidiu pelo caráter salarial do adicional de transferência. 10. O adicional de sobreaviso é pago ao empregado para ficar à disposição emcasos de prestação de serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada (art. 244 da CLT). Apenas por este motivo, já teria caráter salarial, mas, ainda mais nesse caso, dado o pagamento com habitualidade, conforme reiterados precedentes desta Corte e das Cortes superiores. 11. Acriação do banco de horas nada mais é do que uma maneira de possibilitar ao empregador incrementar a produtividade do empregado, via horas extras, semque para tanto seja necessário arcar comaumento de remuneração. Assim, o "crédito" disponível no banco de horas decorre da atividade laboral do empregado. Uma vez rompido o pacto laboral, esse "crédito", antes emhoras, é convertido para pecúnia, mas isso emmomento algumdescaracteriza a sua origem, qualseja, a contraprestação laboral, daío nítido caráter remuneratório e, emconseqüência, lógica a incidência da contribuição. 12. O pagamento de umadicional (prêmio) ao empregado pelo empregador por atingir metas impostas possui natureza salarial, ou seja contraprestação por serviço prestado, devendo, assim, incidir contribuição previdenciária e de terceiros. 13. Alémdo previsto na Lei nº 8.212/91, o art. 457, § 1º, da CLT prevê que "integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador". 14. No que pertine ao "salário estabilidade gestante", "salário estabilidade dos membros da CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes" e "salário estabilidade acidente de trabalho", correspondem à indenização paga pela dispensa de empregado no período emgozava de estabilidade previstas no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, inciso II, alíneas a ("do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até umano após o finalde seumandato") e b ("da empregada gestante, desde a confirmação da gravidezaté cinco meses após o parto"), e no artigo 118 da Lei nº 8213/91 (do segurado que sofreu acidente de trabalho, pelo prazo mínimo de doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário independentemente de percepção do auxílio acidente)". Emdecorrência, essas verbas são despendidas emrazão da quebra das apontadas estabilidades, amoldam-se à indenização prevista no artigo , inciso I, da Constituição Federal, sobre eles não podendo incidir a contribuição social previdenciária. 15. Nos termos do artigo 195, I, a, coma redação dada pela Emenda Constitucionalnº 20/1998, e do artigo 201, § 11, ambos da CF/88, a contribuição para a Seguridade Socialincide sobre o montante pago a título de décimo terceiro pelos empregadores. 16. Mesmo emsede de ação ordinária é necessário acostar provas de que houve o pagamento do tributo, mais ainda ocorre no Mandado de Segurança que discute repetição de indébito, como já decidido pelo STJ, emregime de Recurso Repetitivo (artigo 543-C do CPC - RESP 1111164) 17. Quanto ao cabimento da Súmula 213 do STJ, como destacado no RESP 1111164, decidido no regime do artigo 543-C do CPC, o pedido deve ser feito nos exatos termos do enunciado, ouseja,"Tratando-se de impetração que se limita, combase na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que temcomo pressuposto umato da autoridade de negar a compensabilidade), mas semfazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da"condição de credora tributária". Todavia, será indispensável prova préconstituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. 18. O Acórdão citado é cristalino, não é possível fazer interpretações, até porque prolatado no regime do artigo 543-C, ou seja, não se trata de afastar a Súmula 213 do STJ, mas de aplicá-la somente aos casos específicos, quais sejamaqueles emque o Mandado de Segurança é impetrado semqualquer pedido de restituição, para o qual é preciso constituir o crédito, de aplicação de critérios de juros, de correção monetária, de contagemde prazo prescricional, de pedido de certidão negativa de débitos. Para que se aplique a Súmula 213 do STJ, todas essas condições devem ser deixadas a cargo da autoridade impetrada. É digno de nota que o STJ determinou a exigência da prova pré-constituída até para as hipóteses em que há pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação. 19. No caso dos autos, ao alegar em sua apelação que apenas requereu o reconhecimento ao seu direito de restituição na esfera administrativa, comapoio no artigo 2º e seguintes da IN-RFB nº 900/2008, a impetrante modifica o seupedido inicialapós a sentença, o que não lhe é permitido. 20. O pedido inicialda impetrante (itens 118 e 119 - pg. 46) não se limita à declaração do direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, pois comporta a análise do prazo prescricionalaplicável, que ela pleiteouser de dezanos, bemcomo afastar as limitações previstas no artigo 89 da Lei nº 8.212/91. 21. É indispensável sejamcarreadas aos autos, acompanhadas da exordial, provas que demonstremo direito líquido e certo, ameaçado ou violado por autoridade e, como bemmencionado no Julgado proferido pelo STJ e trazido à colação, documentos que permitamo reconhecimento da liquideze certeza do direito afirmado, coma comprovação dos elementos concretos da operação realizada ouque o impetrante pretende realizar. 22. Aqueles queAJUIZARAM AÇÕES ANTES da entrada emvigor da LC 118/05 (09/06/2005) têmdireito à repetição das contribuições recolhidas no período de DEZANOS anteriores ao ajuizamento da ação, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei (art. 2.028 do Código Civil). No tocante ÀS AÇÕES AJUIZADAS APÓS a vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de CINCO ANOS. (RE 566.621 - STF). 23. Fica permitida a compensação após o trânsito emjulgado, pois a ação foiproposta posteriormente à edição da LC 104/2001, conforme já decidiuo STJ, emregime de Recurso Repetitivo (543-C do CPC). 24. A discussão quanto ao limite do percentual imposto à compensação prevista no art. 89 da Lei nº 8.212/91, coma redação dada pela Lei nº 9.129/95, restou superada, emrazão da revogação dos parágrafos do referido artigo pela MP 449/08, convertida na Leiº 11.941/09, que deve ser aplicada aos casos ainda pendentes de julgamento, nos termos do art. 462 do CPC. Cabe observar, que na hipótese da compensação ter sido realizada antes do trânsito emjulgado, seja emrazão de medida liminar ououtro remédio judicial, aplica-se, também, neste caso, a legislação vigente. Assim, se as limitações eramprevistas emleià época do encontro de contas, de rigor a sua aplicação. 25. Quanto à possibilidade de compensação com tributos da mesma espécie, o STJ decidiu pela aplicabilidade da norma legal vigente no ajuizamento da ação, apreciando a causa pelo regime de recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC - STJ - RESP - RECURSO ESPECIAL- 1137738 - PRIMEIRA SEÇÃO - RELATOR MINISTRO LUIZ FUX - DJE DATA:01/02/2010) 26. Acompensação deve ser realizada independentemente da prova de que não ocorreuo repasse da exação ao bemouserviço, afastando-se o § 1º, artigo 89, da Leinº 8.212/91. Precedente do STJ e desta Corte. 27. No julgamento do Recurso Especial n. 111.175, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o Superior Tribunalde Justiça consolidouposicionamento sobre a aplicação da taxa SELIC, a partir de 1º.01.1996, na atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada comqualquer outro índice, seja de juros, seja de atualização monetária. 28. Apelação da impetrante e da União a que se nega provimento. Remessa Oficialparcialmente provida.

(TRF-3 - AMS:3033 SP 0003033-17.2011.4.03.6103, Relator:DESEMBARGADOR FEDERALJOSÉ LUNARDELLI, Data de Julgamento:26/11/2013, PRIMEIRATURMA)”

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS EMPREGADOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AUXÍLIO CRECHE, AUXÍLIO-TRANSPORTE, FÉRIAS PROPORCIONAIS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, HORAS IN ITINERE, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO, 13º SALÁRIO, AJUDA DE CUSTO, BÔNUS, PRÊMIOS E ABONOS PAGOS EM PECÚNIA. COMPENSAÇÃO. I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se no tópico referente à restituição de valores. II - Cabe à Secretaria da Receita Federala fiscalização e cobrança dos tributos emquestão, não detendo as entidades terceiras legitimidade para figurar no polo passivo. Precedentes. III - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuema mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Leinº 8.212/91 e que se submetemà mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal. IV- As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença, aviso prévio indenizado, auxílio-creche e férias proporcionais não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detémnatureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. V- O valor concedido pelo empregador a título de auxílio-transporte não se sujeita à contribuição, mesmo nas hipóteses de pagamento empecúnia. Precedentes. VI - É devida a contribuição sobre as férias gozadas, salário-maternidade, horas extras, adicionalde horas extras, horas initinere, adicionalnoturno, adicionalde periculosidade, adicional de insalubridade, descanso semanal remunerado, 13º salário, ajuda de custo, bônus, prêmios e abonos pagos empecúnia, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes. VII -Direito à compensação coma ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07 e após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN. Precedentes. VIII - De ofício, reconhecida a ilegitimidade passiva do SENAI, do SESI e do INCRA para exclusão da lide, prejudicados os recursos do SENAI e do SESI. Recurso do SEBRAE provido, para excluí-lo da lide. Recurso da União desprovido. Remessa oficial parcialmente provida. Recurso da impetrante desprovido. (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA- 371692 0019509-66.2016.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERALPEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDATURMA, e-DJF3 Judicial1 DATA:06/12/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO)”

Pelo exposto, com fundamento no artigo 485, inciso VI, JULGO EXTINTO O PROCESSO em relação às terceiras entidades FNDE, SESI, INCRA e SEBRAE e com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário referente aos recolhimentos das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários referente às seguintes verbas: - um terço constitucional de férias gozadas; - auxílio creche; - vale transporte pago em dinheiro, por se tratarem de verbas de natureza indenizatória, não se incluindo na base de cálculo das contribuições previdenciárias e nas contribuições destinadas a terceiras entidades, garantindo-se a impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos antes do ajuizamento da ação, emvirtude da prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela aplicação da taxa SELIC nos termos do art. 170 - A, do Código Tributário Nacional.

Acompensação deverá seguir a legislação de regência, observando-se o disposto no artigo 26 da Lei11.457/2007.

Fica facultada a Secretaria da Receita Federaldo Brasila verificação da exatidão dos valores compensados.

Honorários advocatícios indevidos, nos termos do art. 25, da Leinº 12.016/2009.

Custas na forma da lei.

Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. TribunalRegionalFederalda 3ª Região para o reexame necessário.

PIRACICABA, 9 de agosto de 2019.