Página 265 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 11 de Setembro de 2019

Supremo Tribunal Federal
mês passado

Decisões De Determinação De Busca E Apreensão. Falta De Fundamentação Nas Decisões De Quebra De Sigilo Bancário De Fls 649/650. Controle Difuso De Constitucionalidade. Pré-Questionamento; (III) Nulidade Da Sentença E Do V. Acórdão Estadual; (IV) Dosagem Da Pena” (sic, fls. 7-8, e-doc. 50).

Requer o provimento dos “presentes embargos declaratórios para o fim de sanar as omissões acima apontadas” (fl. 8, e-doc. 50).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

3. Os embargos de declaração devem ser acolhidos para sanar erro material constante da decisão embargada quanto às omissões apontadas, sem efeitos modificativos.

4. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.

Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).

5. O Tribunal estadual afastou a tese de nulidade por inobservância do disposto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos:

“Em que pese a Lei nº 11.343/2006 estabeleça rito processual próprio, prevendo a notificação do acusado para oferecer defesa prévia escrita após o oferecimento e antes do recebimento da denúncia, o fato é que a inversão dessa ordem não trouxe prejuízo algum à defesa no caso concreto. A resposta à acusação prevista no artigo 396 do Código de Processo Penal em tudo se assemelha à defesa preliminar prevista no artigo 55 da Lei nº 11.343/06, reclamada pela defesa, é substancialmente idêntica, ainda que não formalmente, o que chama aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. O processo não é um fim em si mesmo e que não se declara nulidade de que não tenha resultado algum prejuízo para a parte. Tampouco se deve declarar nulidade se, praticado de modo diverso, o ato haja atingido seus fins. Menos ainda, se a renovação é inconsequente. A fase processual cuja ausência a defesa reclama foi superada há muito e a chance perdida, de um julgamento antecipado, foi renovada pelo julgamento final, conclusivo, de desenlace. Não há sentido algum em desconstituir o desfecho conclusivo, para garantir a possibilidade de um desfecho liminar, nesse sentido caminha a jurisprudência (AP. 70056465768 -TJ- RS)” (fl. 54, vol. 28).

Na espécie em exame, o recorrente não demonstrou prejuízo decorrente da inversão da ordem de oferecimento da defesa prévia.

Como se tem no art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC n. 133.955AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018; HC n. 158.107-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 5.10.2018; HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018; HC n. 114.893, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 27.11.2017), não se declarando “nulidade por mera presunção” (HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:

“HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo na via direta a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo do recurso ordinário constitucional. DENÚNCIA – DEFESA PRÉVIA – INOBSERVÂNCIA – NULIDADE – ESPÉCIE. A nulidade ante a inobservância do rito a ensejar a intimação para defesa prévia, antes do recebimento da denúncia, é relativa. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PERCENTAGEM. Não vulnera a ordem jurídica decisão fixando a causa de diminuição da pena no patamar mínimo, ante a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida” (HC n. 114.893, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.11.2017).

6. Quanto às alegações de negativa de acesso às mídias das interceptações telefônicas e de falta de fundamentação das decisões pelas quais deferidas a busca e apreensão e a quebra de sigilo bancário, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:

“É de valia lembrar, também, que os defensores tiveram acesso a todas as provas produzidas durante a instrução processual, inclusive, há também juntada da mídia digital das conversas interceptadas, não se sustentando a tese dos réus de que teria ocorrido ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa ou ainda da paridade entre as partes.

Salienta-se que seria inócua a decisão da quebra de sigilo telefônico se o investigado fosse intimado de referida medida, porém, é direito do réu tomar conhecimento de tudo que foi apurado durante a investigação, o que efetivamente ocorreu nos presentes autos, pois os causídicos, como já mencionado, tiveram acesso a todas as provas produzias e deferidos pelo MM. Juízo Monocrático seus pleitos para a melhor elucidação do conjunto probatório.

De igual sorte, as decisões que deferiram busca e apreensão e quebra dos sigilos bancários também foram devidamente fundamentadas tanto nos fatos relatados nos autos como na lei atinente à espécie, não havendo, assim, qualquer irregularidade a ser sanada ou reconhecida, lembrando, ainda, que as defesas não fizeram prova do alegado, como lhe competiam em consonância com o disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal” (fls. 52-53, vol. 28).

O exame da pretensão do recorrente exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e como ficou esclarecido na decisão embargada.

A apreciação do pleito recursal exigiria também a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. REQUISITOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. DEVIDO ROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, e 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (RE n. 1.034.218-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28.2.2018).

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. , IV E XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. SÚMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n. 867.091-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2017).

7. Este Supremo Tribunal assentou ser infraconstitucional a matéria referente à individualização da pena. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. , LV, XLVI e XLVIII, DA CF. TEMAS 182 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRIME DE CONCUSSÃO PRATICADO POR INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM . AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371 RG). II Esta Corte, no exame do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento de que a questão alusiva à ofensa aos arts. , XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional. III No crime de concussão, não há bis in idem quando a pena-base é aumentada em razão de os réus pertencerem aos quadros da Polícia Civil, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada. Precedente. IV Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.056.116-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.3.2018).

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. , XLVI E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão