Página 28 da Edição Diária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) de 12 de Setembro de 2019

Tribunal De Justiça Do Espírito Santo

Terceira Câmara Cível

Decisões

DECISÕES E DESPACHOS NA ÍNTEGRA

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

DECISÕES

1- Agravo de Instrumento Nº 0010855-06.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE CLARO S⁄A

Advogado (a) ANDREZA MERCON FERNANDES 16963 - ES

Advogado (a) DIEGO PIMENTA MORAES 16956 - ES

AGVDO CONDOMÍNIO RESIDENCIAL VILLA D ITALIA

Advogado (a) RODRIGO DE ASSIS TORRES 121429 - RJ

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0010855-06.2019.8.08.0024.

AGRAVANTE: CLARO S. A.

AGRAVADO: CONDOMÍNIO RESIDENCIAL VILLA D'ITALIA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DESPACHO

Intime-se o agravado para se manifestar sobre a petição de fls. 393-6 e documentos de fls. 397-403, querendo, em 15 (quinze) dias.

Vitória-ES., 03 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

2- Embargos de Declaração Nº 0008368-10.2012.8.08.0024 (024120083688)

VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL

EMGTE JUSSARA FERREIRA LOPES

Advogado (a) FABIO DA FONSECA SAID 11978 - ES

Advogado (a) LUIZ FELIPE ZOUAIN FINAMORE SIMONI 9068 - ES

EMGDO COMPROCRED FOMENTO MERCANTIL LTDA

Advogado (a) MARIO CEZAR PEDROSA SOARES 12482 - ES

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 0008368-10.2012.8.08.0024 (024.12.008368-8).

EMBARGANTE: JUSSARA FERREIRA LOPES.

EMBARGADA: COMPROCRED FOMENTO MERCANTIL LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DESPACHO

Intime-se a embargante para se manifestar em 5 (cinco) dias, querendo, sobre a alegação da embargada de inadmissibilidade dos embargos de declaração (fls. 177-81).

Vitória-ES., 06 de setembro de 2019.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

3- Agravo de Instrumento Nº 0012985-05.2019.8.08.0012

CARIACICA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL

AGVTE HUDSON BARCELOS REGGIANI

Advogado (a) MARCELO PACHECO MACHADO 13527 - ES

AGVDO MUNICIPIO DE CARIACICA

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0012985-05.2019.8.08.0012.

AGRAVANTE: HUDSON BARCELOS REGGIANI.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DECISÃO

HUDSON BARCELOS REGGIANI interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de fls. 46-7⁄TJ, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, Comarca da Capital, nos autos da “ação ordinária” registrada sob o n. 0012890-09.2018.8.08.0012, ajuizada por ele contra o MUNICÍPIO DE CARIACICA,que indeferiu o pedido de determinação ao réu que expeça em favor dele, agravante, Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa.

Nas razões do recurso (fls. 02-15) alegou a agravante, em síntese, que 1) o “imóvel partilhado ao Agravante – Área 04 – foi objeto de (a) desapropriação indireta pelo Município de Cariacica, que à partir dele, construiu as Ruas Perdão e Santa Luzia na área do antigo terreno; e (b) invasão por terceiros” (fl. 05); 2) apesar de não ter mais domínio sobre o imóvel, o município agravado permanece cobrando IPTU do agravante, tendo ajuizado execução fiscal; 3) por meio da demanda originária pretende provar que “não é legítimo para figurar como sujeito passivo da obrigação tributária referente ao imóvel” (fl. 07); 4) indicou antecipadamente à penhora bem imóvel de valor superior ao valor atualizado da execução fiscal, com anuência expressa dos terceiros proprietários; 5) não requereu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de que trata o artigo 151 do CTN, mas a expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, com fulcro no artigo 206 do CTN; 6) as cobranças de IPTU têm causado prejuízos a ele “pois o Agravado negativou seu nome no Sistema de Proteção ao Crédito – SPC” (fl. 05).

Requereu a concessão de efeito ativo ao recurso “de modo que seja concedida medida liminar para emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor do Agravante” (fl. 14).

É o relatório.

A concessão de tutela provisória recursal de urgência exige a presença da probabilidade de provimento do recurso e a existência de risco de sofrer o recorrente dano irreparável ou de difícil reparação ou de perigo ao resultado útil do processo, caso a decisão impugnada não seja suspensa.

Não verifiquei, com a cognição sumária que o atual momento processual comporta, a presença da probabilidade de provimento do recurso.

Isso porque “Ao julgar o REsp. 1.123.669⁄RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.02.2010, representativo da controvérsia, o STJ assentou o entendimento de que, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, o contribuinte pode garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa. Todavia, considerando que a caução representa antecipação da penhora, produzindo os mesmos efeitos, inclusive para fins de expedição da CPD-EN, seu recebimento deve observar o mesmo tratamento destinado à garantia ofertada na execução fiscal. Precedente: AgRg no REsp. 1.266.163⁄RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 22.5.2012.” (STJ; AgInt-Ag-REsp 1.027.865; Proc. 2016⁄0318990-0; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 22-09-2017).

Também acerca do tema, trago a lume o seguinte venerando julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. CAUÇÃO REAL. ANTECIPAÇÃO DA PENHORA NA FUTURA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO À EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - O art. 206 do CTN dispôs que a certidão positiva de débitos tem os mesmos efeitos que a certidão negativa quando existir ação de execução fiscal já proposta em que tenha sido efetivada a penhora, ou quando a exigibilidade do crédito tributário estiver suspensa. 2 - O c. STJ, ao interpretar o art. 206 do CTN, firmou orientação, em recurso representativo da controvérsia (recurso repetitivo), no sentido de que o contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa, uma vez que é viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda (REsp 1123669⁄RS). 3 - Hipótese concreta em que se aplica o entendimento repetitivo do STJ porque não houve pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, apenas, de expedição de CPD-EN. Quanto à expedição da CPD-EN, a mesma é devida porque, em relação a uma parte da dívida, o devedor ofereceu garantia real como forma de antecipar-se à futura demanda executiva e, quanto à outra parte, a ação de execução fiscal já se encontra garantida pela penhora. 4 - Inexistência de discussão quanto à natureza e quanto à suficiência do valor do bem ofertado. 5 - Decisão mantida. 6 - Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de instrumento n. 0007365-40.2018.8.08.0014, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, data do julgamento: 19-11-2018, data da publicação no Diário: 29-11-2018).

Dessa forma, nos termos da jurisprudência pátria, entendo que após o ajuizamento da ação de execução fiscal, como ocorrido no caso vertente, o oferecimento de caução em antecipação aos efeitos da penhora, com a finalidade de obtenção de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, deve observar as disposições concernentes à garantia da execução fiscal previstas na Lei n. 6.830⁄1980, que transcrevo:

Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;

III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.

No caso concreto, o agravante ofereceu como caução bem imóvel de propriedade de terceiros, com a anuência deles (fls. 143-63⁄TJ). Entretanto, não há nos autos comprovação da anuência da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, como exige o artigo , inciso IV, da Lei n. 6.830⁄1980.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito ativo ao agravo.

Intimem-se o agravante desta decisão e o agravado, na forma do artigo 183, § 1º, do Código de Processo Civil, para, querendo, responder ao recurso no prazo legal.

Vitória-ES., 23 de agosto de 2019.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

4- Agravo de Instrumento Nº 0015437-49.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

AGVTE BANCO BRADESCO S⁄A

Advogado (a) CARLOS EDUARDO CAVALCANTE RAMOS 19267 - ES

AGVDO MUNICIPIO DE VITORIA

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0015437-49.2019.8.08.0024.

AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S. A.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DECISÃO

Intime-se o agravante para no prazo de 5 (cinco) dias, querendo, manifestar sobre a preliminar de “violação ao princípio da dialeticidade” arguida pelo agravado às fls. 180-1vº.

Vitória-ES., 26 de agosto de 2019.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

5- Agravo de Instrumento Nº 0001951-16.2019.8.08.0050

VIANA - VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE DISTRIBUIDORA CAMPEAO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogado (a) ALOYR RODRIGUES NETO 18514 - ES

Advogado (a) RENAN REBULI PIRES NEGREIROS 30577 - ES

AGVDO RODOPLAN TRANSPORTE E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA

Advogado (a) NELSON MORGHETTI JUNIOR 19113 - ES

Advogado (a) PATRICIA PERUZZO NICOLINI 16461 - ES

Advogado (a) REBECA RAUTA MORGHETTI 16463 - ES

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0001951-16.2019.8.08.0050.

AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA CAMPEÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

AGRAVADA: RODOPLAN TRANSPORTE E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DESPACHO

Nada encontrei nos autos no sentido da aceitação pelos Doutores Rebeca Rauta Morghetti, Patrícia Peruzzo Nicolini e Nelson Morghetti Junior dos poderes que a eles foram substabelecidos em conformidade com o instrumento de fl. 175. Mas é certo que os Doutores Marco Antônio Milfont Magalhães, Brunella Piras Coser e Bianca da Penha Borsoi não mais estão halilitados no processo como procuradores ad judicia da agravada.

Por tais razões:

1. - cadastre-se como advogados da agravada os Doutores Rebeca Rauta Morghetti, Patrícia Peruzzo Nicolini e Nelson Morghetti Junior em lugar dos Doutores Marco Antônio Milfont Magalhães, Brunella Piras Coser e Bianca da Penha Borsoi;

2. - Intime-se a agravada, nas pessoas dos Doutores Rebeca Rauta Morghetti, Patrícia Peruzzo Nicolini e Nelson Morghetti Junior, para responder ao recurso, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias;

3. - por cautela, intime-se a agravada também diretamente (por carta com aviso de recebimento que deverá ser remetida para o endereço dela mencionado na fl. 23) para responder ao recurso, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.

Vitória-ES., 26 de agosto de 2019.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

6- Agravo de Instrumento Nº 0013788-49.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL

AGVTE RAFAEL ALMEIDA FASSARELLA

Advogado (a) MARCELO NAUFEL 227679 - SP

AGVDO FLAVIO VIEIRA DE PAULA

Advogado (a) ALENCAR FERRUGINI MACEDO 11648 - ES

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0013788-49.2019.8.08.0024.

AGRAVANTE: RAFAEL ALMEIDA FASSARELA.

AGRAVADO: FLAVIO VIEIRA DE PAULA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DESPACHO

Intime-se o agravado para responder ao recurso, querendo, no prazo legal.

Vitória-ES., 04 de setembro de 2019.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

7- Agravo de Instrumento Nº 0000574-93.2018.8.08.0066

MARILÂNDIA - VARA ÚNICA

AGVTE BANCO KOMATSU DO BRASIL S⁄A

Advogado (a) CLEUZA ANNA COBEIN 30650 - SP

Advogado (a) DARCI NADAL 30731 - SP

AGVDO ESQUADRAM ESQUADRIA E ARTEFATOS DE MADEIRA LTDA EPP

Advogado (a) ENOK ROSA PAULINO 004024 - ES

Advogado (a) VALDEIR LUCIANO GOLDNER 11275 - ES

AGVDO CLOVIS ANTONIO CALIMAN

Advogado (a) ENOK ROSA PAULINO 004024 - ES

Advogado (a) VALDEIR LUCIANO GOLDNER 11275 - ES

AGVDO MARCIO CLEBER CALIMAN

Advogado (a) ENOK ROSA PAULINO 004024 - ES

Advogado (a) VALDEIR LUCIANO GOLDNER 11275 - ES

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0000574-93.2018.8.08.0066.

AGRAVANTE: BANCO KOMATSU DO BRASIL S. A.

AGRAVADOS: ESQUADRAM ESQUADRIA E ARTEFATOS DE MADEIRA LTDA.-EPP, CLOVIS ANTONIO CALIMAN E MARCIO CLEBER CALIMAN.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DESPACHO

Intimem-se os agravados para se manifestarem em 15 (quinze) dias, querendo, sobre a petição de fl. 386 e documentos de fls. 387-98.

Vitória-ES., 04 de setembro de 2019.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

8- Agravo de Instrumento Nº 0024819-66.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL

AGVTE S⁄A A GAZETA

Advogado (a) AROLDO LIMONGE 1490 - ES

AGVDO RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Advogado (a) RENATA GOES FURTADO 10851 - ES

AGVDO FRANCESCA DURAO CORREIA LIMA

Advogado (a) RENATA GOES FURTADO 10851 - ES

AGVDO MARIA HORTENCIA DURAO LIMA

Advogado (a) RENATA GOES FURTADO 10851 - ES

DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0024819-66.2019.8.08.0024.

AGRAVANTE: S. A. A GAZETA.

AGRAVADOS: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, FRANCESCA DURÃO CORREIA LIMA E MARIA HORTENCIA DURÃO LIMA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DECISÃO

S. A. A GAZETA interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de fl. 1.176, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Sétima Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital nos autos da “ação ordinária de indenização por danos morais”, em fase de cumprimento de sentença, registrada sob o n. 1075505-80.1998.8.08.0024, proposta contra ela por GERALDO CORREIA LIMA (sucedido no processo em razão de óbito pela viúva senhora Maria Hortência Durão Lima e pelas filhas senhoras Rachel Durão Correia Lima e Francesca Durão Correia Lima), que determinou intimação dela, agravante, para pagar o débito, nos termos do art. 523, do Código de Processo Civil.

Nas razões do recurso (fls. 2-15) alegou a agravante, em síntese, que 1) foi determinada a reativação da execução que se encontrava suspensa; 2) por força de decisão liminar proferida em 2005 a suspensão do processo de execução deve ser observada até o final julgamento da ação rescisória (fl. 5); 3) a indenização por dano moral não está sujeita a tarifação prevista na Lei de Imprensa; 4) o valor da indenização em cobrança é desproporcional.

Requereu antecipação da tutela recursal almejada para que seja “restaurada e assegurada a suspensão da eficácia dos atos executivos até o julgamento em definitivo da ação rescisória” (fl. 14).

É o relatório.

Decido.

Saliento inicialmente que a ação de indenização foi proposta pelo senhor Geraldo Correia Lima em abril de 1996 (fls. 255-68). Tem-se, pois, que o processo está em curso há mais de 23 (vinte e três) anos.

Por meio da respeitável sentença proferida no processo, datada de 18 de outubro de 1996 (fls. 451-66), a agravante foi condenada a pagar ao autor como indenização por dano moral a quantia de R$504.000,00 (quinhentos e quatro mil reais). Aquela respeitável sentença foi mantida por este egrégio Tribunal de Justiça no julgamento de apelação (fls. 710-36).

A agravante propôs ação cautelar perante este egrégio Tribunal de Justiça, registrada sob o n. 100.04.002370-5, na qual obteve provimento liminar, em 18-03-2005, para “suspender a execução da decisão rescindenda atacada pela ação rescisória, até o final julgamento desta ação” (fls. 1.107-10).

Contudo, o Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas deste egrégio Tribunal de Justiça, por decisão unânime, extinguiu sem resolução de mérito a ação rescisória (n. 0002370-17.2004.8.08.0000) e julgou improcedente a ação cautelar (fls. 200-52).

Em tal julgamento a decisão liminar proferida na ação cautelar foi revogada. Assim é que está expresso no voto do ilustre Relator, o douto Desembargador Carlos Simões Fonseca: “revogo a decisão da lavra do saudoso Des. Alinaldo Faria de Souza, que havia determinado a suspensão da execução do acórdão rescindendo até o seu julgamento definitivo” (fl. 226).

Eventual recurso especial ou extraordinário interposto em face do venerando acórdão proferido na ação cautelar e na ação rescisória não possui, como regra, efeito suspensivo (art. 995, caput, do CPC). Também os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo (art. 1.026 do CPC).

Logo, a decisão liminar em referência não mais produz efeitos, porque revogada expressamente.

A propósito da alegação da agravante de que o valor fixados a título de indenização por dano moral é exorbitante, lembro a autoridade da coisa julgada que, nos termos do art. 502, do Código de Processo Civil, torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Intime-se a agravante desta decisão e as agravadas para responderem ao recurso, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.

Vitória-ES., 05 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

9- Agravo de Instrumento Nº 0015365-24.2018.8.08.0048

SERRA - FAZENDA PUBL ESTADUAL⁄REG PÚBLICO⁄MEIO AMBIENTE

AGVTE JO MOURA CONFECÇOES ME

Advogado (a) MARIANA MARTINS BARROS 009503 - ES

Advogado (a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0015365-24.2018.8.08.0048

AGRAVANTE: JO MOURA CONFECÇÕES ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ PROLATOR: DR. LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

DESPACHO

Defiro o pedido da agravante, à fl. 233, a fim de que lhe seja prorrogado o prazo, por mais 05 (cinco dias), para juntar documentos que comprovem o preenchimento dos pressupostos da gratuidade de justiça, como (i)declaração de hipossuficiência; (ii) cópiado balanço patrimonial e de demonstração do resultado do último exercício financeiro; e (iii) cópia da declaração de imposto de renda da empresa relativa ao ano 2018.

Intime-se a parte.

Após o prazo, com ou sem resposta, retornem os autos conclusos.

Vitória, 03 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

10- Embargos de Declaração Nº 0009877-35.2015.8.08.0035

VILA VELHA - 4ª VARA CÍVEL

EMGTE HYUNDAI MOTOR BRASIL MONTADORA DE AUTOMOVEIS LTDA

Advogado (a) GUSTAVO LORENZI DE CASTRO 129134 - SP

Advogado (a) MARCELO DUARTE FREITAS ASSAD 14183 - ES

EMGDO LORENA ZANOTELLI LOIOLA HOTT

Advogado (a) JEFERSON AUGUSTO LEITE VELTEN 17944 - ES

DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0009877-35.2015.8.08.0035

EMBARGANTE: HYUNDAI MOTOR BRASIL MONTADORA DE AUTOMÓVEIS LTDA

EMBARGADOS: LORENA ZANOTELI LOIOLA HOTT E VIA BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

DESPACHO

Diante das novas diretrizes processuais referentes aos princípios da cooperação, do contraditório substancial e da não surpresa, INTIME-SE a embargante HYUNDAI MOTOR BRASIL MONTADORA DE AUTOMÓVEIS LTDA para:

1) assim querendo, manifestar-se no feito acerca do que entender pertinente em relação ao requerimento de aplicação da multa do art. 1.026, § 2º do CPC, bem como da litigância de má-fé, prevista no art. 81, do CPC, conforme suscitado nas contrarrazões de fls. 515-520.

2) promover a regularização da representação processual, no prazo máximo de 5 dias úteis, por exemplo, providenciando a juntada de instrumento válido da outorga de poderes ao patrono subscritor do petitório à fl. 493, Dr. Rodrigo Morais Addum (OAB-ES 16.372), uma vez que os documentos de fls. 494 e 511-513, respectivamente, não compreendem assinaturas válidas de outorga de poderes ao respectivo patrono e não o constituem.

Após, retornem os autos conclusos.

Vitória, 02 de setembro de 2019.

D ESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

11- Agravo Interno Nº 0031837-42.2018.8.08.0035

VILA VELHA - 3ª VARA CÍVEL

AGVTE TELEFÔNICA BRASIL S⁄A

Advogado (a) CARLOS ALBERTO DIAS SOBRAL PINTO 83175 - RJ

AGVDO PROMESSAS S TRANSPORTES LTDA

Advogado (a) ANA KAROLINE SILVA DE FREITAS 24109 - ES

DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0031837-42.2018.8.08.0035

AGRAVANTE: TELEFÔNICA BRASIL S⁄A

AGRAVADO: PROMESSAS S TRANSPORTES

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

DESPACHO

Diante das diretrizes do Novo CPC referentes aos princípios da cooperação, primazia das decisões de mérito, não surpresa e do contraditório substancial, bem como dos comandos referentes ao respectivo § 3º do art. 1.017 e parágrafo único do art. 932, do novel diploma, DETERMINO a INTIMAÇÃO da parte agravante para, sob pena de inadmissibilidade do agravo interno em tela, promover a regularização da representação processual, no prazo máximo de 5 dias úteis , por exemplo, providenciando a juntada de instrumento válido da outorga de poderes ao patrono subscritor das razões recursais, o Dr. Glauber Jose Lopes (OAB⁄ES 12.049), uma vez que os documentos de fls. 250 e 254-261 não compreendem assinaturas válidas.

Vitória, 02 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

12- Agravo Interno Nº 0078606-89.2010.8.08.0035 (035100786066)

VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL

AGVTE BANCO PSA FINANCE BRASIL SA

Advogado (a) CARLOS FERNANDO SIQUEIRA CASTRO 12288 - ES

AGVDO MAGDA SANTOS MALTA

Advogado (a) WILLER TOMAZ DE SOUZA 22134 - ES

DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0078606-89.2010.8.08.0035 (035100786066)

AGRAVANTE: BANCO PSA FINANCE BRASIL S⁄A

AGRAVADO: MAGDA SANTOS MALTA

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

D E S P A C H O

Do exame de admissibilidade do recurso do agravo interno interposto por BANCO PSA FINANCE BRASIL S⁄A às fls. 632-636, observo a ausência de preparo como determina o art. 1.007, “caput”, do CPC, que exige a respectiva comprovação no ato da interposição do recurso, bem como a inexistência, no recurso, de pedido de gratuidade da justiça.

Assim, não sendo o agravante beneficiário da assistência judiciária gratuita, DETERMINO à Secretaria desta egrégia Terceira Câmara Cível que intime o recorrente BANCO PSA FINANCE BRASIL S⁄A para que comprove, no prazo de cinco dias, a realização do preparo em dobro, nos termos do § 4º do art. 1.007, do CPC, sob pena de deserção.

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 02 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

13- Ação Rescisória Nº 0017627-57.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE M.B.N.

Advogado (a) ADRIANA FONSECA BAGGIO BACHILLI 49185 - RS

REQDO J.L.M.N.

DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

SEGREDO DE JUSTIÇA

14- Agravo de Instrumento Nº 0021765-92.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 5ª VARA CÍVEL

AGVTE ASSEMBLEIA DE DEUS MARCAS DO EVANGELHO

Advogado (a) CARLA XIMENES DE FREITAS 88855 - RJ

AGVDO BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S⁄A BANDES

Advogado (a) CESAR AUGUSTO LEADEBAL TOLEDO DA SILVA 172A - ES

DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0021765-92.2019.8.08.0024

AGRAVANTE: ASSEMBLEIA DE DEUS MARCAS DO EVANGELHO

AGRAVADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR: 5ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA

JUIZ DE DIREITO: DR. RODRIGO CARDOSO FREITAS

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

DESPACHO

1. Compulsando os autos verifico que: (1.1) na ocasião em que teve ciência da decisão de fl. 44 – a qual deferiu o “pedido de penhora dos valores relativos aos alugueis indicados pela parte exequente” (fl. 44) – a ora recorrente restringiu-se a acostar ao feito de origem o petitório de fls.555⁄58, pugnando pela ilegitimidade da medida constritiva e, via de consequência, pela devolução da quantia objeto de depósito (R$ 30.744,09) com juros e correção monetária (fls. 55⁄58), deixando, portanto, de interpor, tempestivamente, o recurso cabível para manifestar sua irresignação acerca da deliberação do juízo “a quo”. (1.2) a decisão agravada, dentre outras questões, indeferiu o pedido de restituição dos valores penhorados relativos aos alugueis pagos pela agravante em favor do locatário do imóvel objeto de contrato de arrendamento com a instituição financeira agravada (fls. 64⁄65); (1.2) a pretensão formulada no presente recurso visa, exclusivamente, o reconhecimento da “ ilegalidade da constrição do patrimônio da agravante na condição de terceiro estranho à execução” com vistas à “ devolução dos valores depositados em juízo a título de alugueis , com juros e correção monetária” (fl. 13).

2. À vista de tais considerações, e diante das diretrizes processuais referentes aos princípios da cooperação (art. 6º, do CPC⁄2015), do contraditório substancial e da não surpresa (art. 10º, do CPC⁄2015), DETERMINO, nos termos do art. 932, parágrafo único do “novel” diploma processual civil, a INTIMAÇÃOda agravante para, no prazo de cinco dias, manifestar-se acerca da possível inadmissibilidade do presente agravo de instrumento, por intempestividade, tendo em vista que o petitório de fls. 55⁄58, pugnando pela ilegitimidade da medida constritiva e pela devolução da quantia objeto de depósito com juros e correção monetária, não tem o condão de interromper o prazo recursal.

3. Após, retornem os autos conclusos para reanálise da viabilidade procedimental e meritória inerente à pretensão recursal perseguida. Diligencie-se.

Vitória, 9 de agosto de 2019.

DESEMBARGADORA RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

15- Agravo de Instrumento Nº 0002315-94.2019.8.08.0047

SÃO MATEUS - 2ª VARA CÍVEL

AGVTE JULIO MARDEGAN

Advogado (a) MARIA ERMELINDA ANTUNES ABREU DIAS 003723 - ES

Advogado (a) MELINA MORESCHI E OLIVEIRA 20331 - ES

AGVTE ALMIR SEIBERT

Advogado (a) MARIA ERMELINDA ANTUNES ABREU DIAS 003723 - ES

Advogado (a) MELINA MORESCHI E OLIVEIRA 20331 - ES

AGVDO VALDEIR DE JESUS SILVA

Advogado (a) AILKA BARBOSA MARTINS 16070 - ES

Advogado (a) LUANA DE MATOS DUARTE BALEEIRO 24151 - ES

DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002315-94.2019.8.08.0047

AGRAVANTES: JULIO MARDEGAN E ALMIR SEIBERT

AGRAVADO: VALDEIR DE JESUS SILVA

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA CÍVEL DE SÃO MATEUS – DR. FELIPE ROCHA SILVEIRA

PROCESSO ORIGINÁRIO Nº 0000365-84.2018.8.08.0047

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

DESPACHO

Diante das novas diretrizes processuais referentes aos princípios da cooperação, do contraditório substancial e da não surpresa, INTIMEM-SE os agravantes JULIO MARDEGAN e ALMIR SEIBERT para, assim querendo, manifestarem-se no feito acerca do que entender pertinente em relação a preliminar de deserção do recurso, bem como ao requerimento de condenação em litigância de má-fé, conforme suscitado nas contrarrazões de fls. 69-73.

Após, retornem os autos conclusos.

Vitória, 02 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

16- Agravo de Instrumento Nº 0005660-49.2019.8.08.0021

GUARAPARI - 3ª VARA CÍVEL

AGVTE BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S⁄A BANESTES

Advogado (a) EDNEIA VIEIRA 007531 - ES

AGVDO JORGE RAMOS DE MORAIS

Advogado (a) SUELEN ORLETTI MORAIS 22290 - ES

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DECISÃO

Cuida-se de recurso interposto com o fito de alcançar a reforma da decisão que deferiu a tutela provisória requerida pelo autor, ora recorrido, determinando ao agravante que se abstenha de realizar descontos relativos ao contrato de cédula de crédito comercial objeto da demanda, sob pena de multa.

Aduz o recorrente, em suma, a inveracidade das alegações deduzidas pelo ex adverso perante o juízo de origem, haja vista que os dados da operação observados em sua consecução foram aqueles efetivamente lançados por ocasião da contratação, efetuada através do programa NOSSOCRÉDITO, cuja peculiaridade é a destinação do crédito diretamente para o vendedor⁄prestador de serviço indicado pelo tomador do empréstimo.

Pois bem. Entendo não fazer a parte jus à recepção de seu recurso no efeito suspensivo, eis que exige o artigo 995 do CPC a aferição cumulativa de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e da probabilidade de provimento do recurso, o que não verifiquei na espécie.

A princípio, a documentação acostada não corrobora tal tese recursal, e isso porque duas foram as contas titularizadas pelo consumidor que sofreram descontos pertinentes ao negócio jurídico – e não apenas aquela que sustenta o recorrente ter sido a escolhida pelo contratante – (fls. 33 e 43), bem como porque o único documento subscrito pelo recorrido em que há apontamento da conta bancária destinatária do recurso é aquele de fl. 34, ao que não se teria atentado o recorrente.

Dessa feita, sem qualquer delonga, indefiro o efeito suspensivo requerido.

Cientifique-se a parte recorrente quanto ao conteúdo da presente decisão. Intime-se a parte agravada a fim de que se manifeste sobre a petição de fls. 74⁄78 no prazo de cinco dias. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 04 de setembro de 2019.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

17- Apelação ⁄ Remessa Necessária Nº 0017321-46.2001.8.08.0024 (024010173219)

VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS

APTE JOCELI MARIA PADILHA

Advogado (a) MARIANA MARTINS BARROS 009503 - ES

APTE MARIANA MARTINS BARROS

Advogado (a) MARIANA MARTINS BARROS 009503 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) MARCIO MELHEM 15189 - ES

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DECISÃO

Cuidam-se os autos de apelação cível de fls. 182⁄184 na qual foi identificada como recorrente a Sra. Joceli Maria Padilha, contudo, ao examinar as razões recursais vislumbro que elas voltam-se apenas quanto ao capítulo atinente aos honorários advocatícios, do qual são credores os patronos da Sra. Joceli e não ela própria.

Com isso, retifique-se a autuação para constar como recorrente a patrona irresignada, vale dizer, a subscrevente do recurso.

Também deverá ser feita a retificação da autuação no tocante a remessa necessária constante na capa, haja vista que a decisão de fls. 154⁄158 identificou sua incidência.

Sequencialmente, intime-se a apelante para regularizar o seu recurso e firmar sua assinatura ao final da peça de fls. 182⁄184, no prazo de 10 (dez) sob pena de inadmissão.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 06 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

18- Apelação Nº 0011738-18.2012.8.08.0017

DOMINGOS MARTINS - 1ª VARA

APTE MGE TRANSMISSAO S⁄A

Advogado (a) ALEXANDRE DOS SANTOS PEREIRA VECCHIO 12049 - SC

Advogado (a) GABRIEL GARCIA MAES 15257 - SC

APDO ZANDER JOSE GUINAID

Advogado (a) GRAZIELA BELMOK CHARBEL 25715 - ES

Advogado (a) RODOLFO SANTOS SILVESTRE 11810 - ES

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DESPACHO

Compulsando os autos verifico a que não houve a devida intimação das partes acerca da Decisão de fl. 392, proferida pelo Juízo de 1ª instância.

Deste modo, em trato efetivo aos princípios do contraditório e da ampla defesa, intimem-se as partes para ciência do r. decisum, no prazo de 05 (cinco) dias.

Por fim, retornem os autos conclusos.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 02 de setembro de 2019.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

19- Apelação Nº 0010889-79.2018.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

APTE ALCINEY VIEIRA FARIAS

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE ANA CLAUDIA SOUZA RODRIGUES DOS SANTOS

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE ANILSON OLIVEIRA DA SILVA

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE DELVAUX LOUREIRO JUNIOR

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE JEFFERSON JOSE NUNES LOURENCO

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE JOSE DE ARRAZ COELHO JUNIOR

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE JOSE JORGE DA SILVA

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE MARLENE LOPES DOS SANTOS

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE RILDON MONTEIRO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APTE ROSILENE BARCELOS MILAGRE

Advogado (a) ADILSON JOSE GONCALVES LIRIO 28148 - ES

Advogado (a) ALEX HUBNE LIRIO 21891 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) CAMILA LESSA FERNANDES PIZZOL 12301 - ES

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DESPACHO

Intimem-se os apelantes para se manifestarem acerca da preliminar arguida no bojo das contrarrazões de fls. 442⁄450, bem como sobre as petições supervenientes de fls. 470⁄472 e fls. 487⁄488, no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, retornem-se os autos à conclusão.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 28 de agosto de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

20- Apelação Nº 0001157-80.2017.8.08.0012

CARIACICA - 4ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

APTE RN COMERCIO VAREJISTA S⁄A

Advogado (a) NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES 15111 - ES

APDO VICTORIA MARIA PAULO RODRIGUES

Advogado (a) FRANCINI VIANA DEPOLO 23412 - ES

APDO RAIMUNDO NONATO NEPOMUCENO RODRIGUES

Advogado (a) FRANCINI VIANA DEPOLO 23412 - ES

APDO SIMONE RODRIGUES PAULO

Advogado (a) FRANCINI VIANA DEPOLO 23412 - ES

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DESPACHO

Trata-se de apelação cível interposta por RN Comércio Varejista S⁄A (fls. 117⁄127) nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais, eis que irresignado com a Sentença de fls. 113⁄114 v. que julgou procedente o pedido autoral, condenando o apelante a indenizar os apelados por danos morais.

Em suas razões recursais, RN Comércio Varejista S⁄A vindicou, preliminarmente, o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Diante da ausência dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, determino a intimação o apelante para que, no prazo de 05 (cinco) dias, comprove as suas situações econômicas, em atenção ao disposto no artigo 99, § 2º, do CPC⁄15; ou, caso lhes aprouverem, que efetuem o recolhimento do preparo recursal.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 02 de setembro de 2019.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

21- Apelação Nº 0001822-32.2014.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA DA FAZENDA MUNICIPAL

APTE MUNICIPIO DE VILA VELHA

Advogado (a) PEDRO HENRIQUE PINTO CUZZUOL 19249 - ES

APDO CLESEO COIMBRA DE SOUZA

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DESPACHO

Por vislumbrar hipótese de ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular deste feito, por força do artigo 10, do CPC, confiro ao apelante a possibilidade de manifestar-se em 05 (cinco) dias.

Intime-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 06 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

22- Agravo de Instrumento Nº 0001083-56.2019.8.08.0044

SANTA TERESA - VARA ÚNICA

AGVTE Q.P.C.

Advogado (a) MARCIO GOBBETTE MARQUES 15816 - ES

Advogado (a) NILSON BARRETO JUNIOR 15060 - ES

AGVTE L.C.M.

Advogado (a) MARCIO GOBBETTE MARQUES 15816 - ES

Advogado (a) NILSON BARRETO JUNIOR 15060 - ES

AGVTE A.N.C.M.

Advogado (a) MARCIO GOBBETTE MARQUES 15816 - ES

Advogado (a) NILSON BARRETO JUNIOR 15060 - ES

AGVDO A.C.M.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

SEGREDO DE JUSTIÇA

23- Agravo de Instrumento Nº 0013730-82.2019.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S⁄A

Advogado (a) MARIA EMILIA GONCALVES DE RUEDA 23748 - PE

AGVDO VINICIUS DEDE DE SOUZA

Advogado (a) JOSE ORISVALDO BRITO DA SILVA 57069 - RJ

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DECISÃO

Cuida-se de recurso interposto em razão de decisão que indeferiu a gratuidade de justiça pleiteada pela pessoa jurídica ora recorrente (fls. 31 e 32 verso).

A análise do caderno processual revelou não ter havido o pleno atendimento ao disposto no artigo 1017 do CPC, que prevê:

“Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:

e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

o Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único”.

O substabelecimento outorgado àquele que apôs assinatura na petição recursal restringe-se a “representar em audiência, conciliar, efetuar protocolo”(fl. 12); noutro giro, a assinatura que consta nas razões recursais e que é atribuída à causídica mencionada na procuração de fl. 11 consiste em mera cópia reprográfica sem autenticação ou assinatura original.

Ademais, ausentes cópias da “petição que ensejou a decisão agravada”e da pertinente aos aclaratórios que resultaram no decisum subsequente.

Em razão do exposto, com apoio nos artigos 932, parágrafo único, e 1017, § 3º do CPC, confiro à parte recorrente o prazo de cinco dias para manifestar-se.

Intime-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 02 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR RELATOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

24- Agravo de Instrumento Nº 0002723-57.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL

AGVTE GUSTAVO VENZEL BARBOSA FIORI

Advogado (a) ELIANE MATOS PIRES SCHWAMBACH MACHADO 23122 - ES

AGVTE SEBASTIAO ARONE COLOMBO

Advogado (a) ELIANE MATOS PIRES SCHWAMBACH MACHADO 23122 - ES

AGVDO LUCIANA BORTOLUZZI MADEIRA

Advogado (a) PAOLO BORTOLUZZI MADEIRA LAMÊGO RODRIGUES 28553 - ES

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DESPACHO

Dê-se vista aos agravantes, pelo prazo de 10 (dez) dias, acerca da petição e documentos de fls. 303⁄329.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 06 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

25- Agravo Interno Nº 0031278-60.2014.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO SINDIPUBLICOS

Advogado (a) DANIELLE PINA DYNA 9428 - ES

AGVDO INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DO ES IPEM ES

Advogado (a) RODRIGO RABELLO VIEIRA 004413 - ES

DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

D E S P A C H O

1. O Agravo Interno constitui recurso que depende de preparo, nos termos do art. 20 da Lei nº 9.974 (Regimento de Custas) e do art. 158 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. Nesse contexto, compete ao recorrente comprovar, no ato de interposição do recurso, o respectivo recolhimento, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção (art. 1.007 do CPC-15).

2. O Código de Processo Civil de 2015, no entanto, nos casos em o recorrente não comprovar o recolhimento no momento oportuno, determina que o magistrado intime o recorrente, na pessoa de seu advogado, a fim de realizar o recolhimento em dobro.

3. Pelo exposto, determino a intimação do recorrente a fim de que comprove o pagamento do preparo recursal em dobro, no prazo de 5 (cinco) dias, na forma do art. 1.007, § 4º, do CPC-15, sob pena de deserção.

Vitória⁄ES, 02 de setembro de 2019.

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

26- Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação Nº 0027427-12.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE MUNICIPIO DE SÃO MATEUS

Advogado (a) SELEM BARBOSA DE FARIA 24925 - ES

REQDO MILLENA PIMENTA DOS SANTOS VIEIRA

Advogado (a) FILIPE KOHLS 18667 - ES

REQDO ALESSANDRA FREITAS NASCIMENTO PEREIRA

Advogado (a) FILIPE KOHLS 18667 - ES

REQDO ROSANA COSME MALVERDI DOS SANTOS

Advogado (a) FILIPE KOHLS 18667 - ES

DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

D E C I S Ã O

Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação cível interposto pelo Município de São Mateus-ES em face da r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de São Mateus-ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Millena Pimenta dos Santos Vieira, Alessandra Freitas Nascimento Pereira e Rosana Cosme Malverdi dos Santos em face de ato dito coator praticado pelo Prefeito de São Mateus-ES (nº 0005744-06.2018.8.08.0047), concedeu a segurança pleiteada, declarando nulos os processos administrativos disciplinares nº 008, 009, 010, todos do ano de 2017, bem como os Decretos Municipais nº 10.117⁄2018, nº 10.118⁄2018 e nº 10.119⁄2018, que determinaram a demissão das impetrantes dos cargos efetivos que ocupavam junto ao ente municipal recorrente, e, consequentemente, determinou a reintegração das servidoras requerentes aos referidos cargos públicos anteriormente ocupados.

Em suas razões (fls. 02⁄34), pretende o município requerente a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação cível interposto em face da referida sentença proferida no mandado de segurança, que será a mim distribuído por prevenção de Câmara em virtude da dependência ao Agravo de Instrumento nº 0007339-40.2018.8.08.0047, sob o fundamento de que: i) as requeridas, na condição de servidoras responsáveis pelo lançamento da folha de pagamento dos servidores públicos do município de São Mateus-ES, teriam efetuado pagamentos a maior entre os anos de 2015 e 2016, inclusive para elas, sendo instaurados processos administrativos disciplinares para apurar o fato, conforme notificação do TCE⁄ES (TC nº 3.330⁄2018), onde ficou apurado que cada uma teria se apropriado de mais de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), o que resultou na demissão de todas; ii) a Administração Municipal adotou todos os procedimentos administrativos necessários para efetivar a demissão das requeridas, em respeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, sendo que em todas as fases as requeridas foram assistidas por advogado; iii) muito embora inicialmente a comissão processante tenha sido integrada por 02 (dois) servidores públicos não estáveis (Portaria nº 162 de 27⁄06⁄2017), estes foram substituídos por servidores públicos estáveis (Portaria nº 46 de 22⁄02⁄2018), os quais foram os responsáveis por inquirir testemunhas, conduzir a produção de provas documentais e elaborar o relatório final, de modo que tal circunstância não se revela suficiente para anular todos os PAD's; iv) a exigência de servidores estáveis integrarem a comissão processante de processo administrativo disciplinar apenas consta no art. 149 da Lei nº 8.112⁄90, não havendo disposição semelhante na legislação municipal; v) não houve prejuízo à defesa das requeridas, pois os servidores públicos estáveis foram os responsáveis pela instrução final dos PAD's e pela emissão do relatório final, o qual serviu de base para a decisão do Chefe do Poder Executivo Municipal; vi) os servidores estáveis que atuaram nos PAD's são completamente isentos e possuem larga experiência na vida pública municipal, de maneira que não há razão para levantar a sua suspeição; vii) a inversão da ordem de testemunhas não gerou prejuízo à defesa das requeridas, pois o próprio advogado que as representava durante a audiência informou que não se opunha a oitiva das testemunhas de defesa antes das de acusação; viii) o causídico teve oportunidade de ter acesso aos novos documentos juntados antes de apresentar as alegações finais, razão pela qual não há que falar em ofensa ao contraditório; ix) o depoimento da última testemunha, que teria gerado prejuízo, foi solicitado como prova emprestada nos outros PAD's pela defesa das requeridas; x) após a tutela de urgência deferida no mandamus ter sua eficácia suspensa por esta Relatora no agravo de instrumento nº 0007339-40.2018.8.08.0047, as requeridas não apresentaram nenhuma prova ou argumento novo que pudesse alterar o panorama ali desenhado, tendo a sentença reproduzido integralmente a decisão liminar, de modo que deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso de apelação; xi) as requeridas solicitaram a execução provisória da sentença, postulando a imediata reintegração aos cargos públicos que ocupavam, o que evidencia o periculum in mora, vez que a Administração Municipal está na iminência de readmitir servidoras que desviaram significativa quantidade de recursos públicos, as quais ainda receberão a remuneração que não poderá ser ressarcida posteriormente.

Ante tais considerações, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto, para que seja obstada a eficácia da sentença objurgada, impossibilitando a reintegração imediata das requeridas aos cargos públicos anteriormente ocupados.

É o relatório, no essencial. Decido.

Em regra, o recurso de apelação será recebido no duplo efeito, isto é, no devolutivo (art. 1.013, caput, CPC⁄2015) e suspensivo (art. 1.012, caput, CPC⁄2015). Contudo, há situações em que a sentença, mesmo sendo objeto de recurso de apelação, produzirá efeitos de imediato, desde a sua publicação (art. 1.012, § 1º, CPC⁄2015), como ocorre no caso em exame, que envolve a concessão de mandado de segurança, o que atrai a incidência do disposto no art. 14, § 3º, da Lei nº 12.016⁄200Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar., e, consequentemente, o recurso de apelação interposto possui apenas efeito devolutivo.

Nesses casos, é facultado ao recorrente postular diretamente ao Tribunal para o qual será distribuída a apelação a agregação de efeito suspensivo, sendo necessário demonstrar, para tanto, a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, o risco de dano grave ou de difícil reparação, em consonância com o disposto no art. 1.012, §§ 3º, inciso I, e 4º, do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (…).

§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

§ 4º Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.”

Quanto à possibilidade de atribuição excepcional de efeito suspensivo ao recurso de apelação, Luiz Guilherme Marinoni explica que “Nas hipóteses em que a sentença é passível de imediato cumprimento (art. 1.012, §§ 1º e , CPC), pode o apelante postular a outorga de feito suspensivo ao apelo justamente para inibir eficácia da sentença. Nesse caso, o apelante tem o ônus de formular o pedido na forma dos §§ 3º e do art. 1.012, CPC. A concessão de efeito suspensivo ope judicis à apelação depende da demonstração da probabilidade de provimento do recurso e da existência de perigo na demora.Novo Código do processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pg. 943..

Recebo, portanto, o presente incidente, na forma do art. 1.012, § 3º, inciso I, do CPC⁄2015, e passo a analisar a possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pelo município requerente.

De acordo com os elementos que instruem o feito, as impetrantes eram servidoras públicas do município de São Mateus-ES que atuaram por muitos anos no setor de Recursos Humanos e Folha de Pagamento do referido ente municipal, sendo que, em atendimento a solicitação do Secretário Municipal de Administração e Recursos Humanos e dos órgãos de controle interno e externo (TCE-ES), tiveram contra si instaurados processos administrativos disciplinares para apurar indícios de irregularidades e dano ao erário advindos do recebimento de valores indevidos e de quantias vultuosas – cada uma teria recebido por volta de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) – sem respaldo legal, os quais, após o processamento, culminaram com a demissão de todas dos cargos públicos que ocupavam.

Por não se conformarem com as demissões, as quais somente teriam ocorrido “por pura perseguição política”, já que eram braço direito da gestão anterior, as agravadas impetraram mandado de segurança em face deste ato praticado pelo Prefeito de São Mateus-ES, alegando a ocorrência de diversas irregularidades nos processos administrativos e solicitando, liminarmente, a reintegração aos cargos públicos que ocupavam.

O magistrado a quo, então, deferiu o pedido liminar, eis que vislumbrou a probabilidade de os processos administrativos disciplinares estarem eivados de nulidade insanável, “diante do fato da comissão processante ter sido composta por 02 (dois) servidores não estáveis, bem como a ausência do contraditório e da ampla defesa no bojo dos PAD'S, tendo em vista a inversão da oitiva das testemunhas conjuntamente à falta de oportunidade de defesa, diante dos documentos juntados após a oitiva da última testemunha”.

Durante o trâmite do agravo de instrumento nº 0007339-40.2018.8.08.0047, proferi decisão atribuindo efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar os efeitos da tutela de urgência que foi concedida no mandamus e, consequentemente, impossibilitar a recondução das requeridas aos cargos públicos efetivos que ocupavam antes da demissão, por constatar que a motivação e conclusão expostas pela autoridade administrativa nos processos administrativos disciplinares foram suficientes para obstar o controle do Poder Judiciário em sede de cognição sumária.

Sem tecer nenhum comentário a respeito da decisão proferida no citado agravo de instrumento e reproduzindo praticamente o inteiro teor da tutela de urgência que havia sido deferida, a julgadora singular proferiu sentença concedendo a segurança pleiteada, a fim de determinar a reintegração das requeridas aos cargos públicos anteriormente ocupados, o que ensejou a apresentação do presente incidente pelo município de São Mateus-ES objetivando sobrestar a eficácia deste decisum até o julgamento do recurso de apelação.

Conforme narrado, ainda que em sede de cognição sumária, o mérito da questão posta em exame no mandado de segurança nº 0005744-06.2018.8.08.0047 já foi objeto de análise por parte desta Relatora, quando da apreciação do agravo de instrumento nº 0007339-40.2018.8.08.0047, ocasião em que suspendi os efeitos da tutela de urgência que havia determinado a reintegração das requeridas aos cargos públicos anteriormente ocupados, por não vislumbrar a possibilidade de se declarar a nulidade dos processos administrativos disciplinares que foram instaurados em desfavor das requeridas, especialmente diante da inexistência de prejuízo para as referidas servidoras públicas.

Ao analisar a sentença que foi objeto de recurso de apelação, constata-se que, realmente, a julgadora monocrática concedeu a segurança por meio da reprodução dos mesmos fundamentos que tinham sido expostos pelo magistrado que a antecedeu naquele juízo em sede de tutela de urgência. Além disso, o caderno processual que constitui o mandamus originário teve apenas o acréscimo das informações prestadas pelo município de São Mateus-ES, as quais rechaçaram qualquer mácula nos processos administrativos disciplinares que foram movidos em desfavor das requeridas (fls. 204⁄243).

Dessa maneira, o contexto em que fora proferida a sentença concessiva da segurança denota que a situação fático-processual que foi submetida a exame desta Relatora em sede de agravo de instrumento permanece a mesma no atual momento, inexistindo razão, a princípio, para modificar a conclusão por mim externada naquele recurso, sendo o caso, portanto, de atribuir efeito suspensivo ao apelo que será objeto de apreciação por este egrégio Sodalício, eis que evidenciada a relevância da sua fundamentação e diante do risco de dano grave ou de difícil reparação para o ente municipal requerente, se as servidoras requeridas forem imediatamente reintegradas aos cargos públicos que ocupavam.

Ora, conforme exposto naquele pronunciamento anterior, o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, especialmente na via estreita do mandado de segurança, somente permite a análise das supostas irregularidades aventadas pelas requeridas no bojo dos processos administrativos disciplinares que responderam, todavia nenhuma delas, a princípio, restou constatada, o que impossibilita a execução imediata da sentença concessiva da segurança.

Com efeito, o perfunctório exame da legislação do município de São Mateus-ES, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o mandamus, revela, a princípio, que o art. 52, inciso IX, da Lei Municipal nº 1.192⁄2012, que trata sobre a organização administrativa do município e define sua estrutura, apenas impõe a necessidade de o Procurador-Geral “integrar comissão de inquérito mediante indicação do Prefeito”, nada dispondo acerca da imprescindibilidade de sua participação em processos administrativos disciplinares, o que é reforçado pelos arts. 196 a 208 do Estatuto dos Servidores Públicos do município de São Mateus-ES (Lei Municipal nº 237⁄1992), os quais não mencionam a necessidade daquela autoridade integrar a comissão processante.

Noutro giro, também se evidenciou que o art. 197, caput, do Estatuto dos Servidores Públicos do município de São Mateus-ES (Lei Municipal nº 237⁄1992Art. 197 ¿ São competentes para determinar a instauração de processo o Prefeito, o Presidente da Câmara Municipal e os Diretores das Autarquias e Fundações Municipais que designará uma comissão composta de três servidores. , dispõe somente que a comissão processante será composta de 03 (três) servidores, nada estabelecendo a respeito da necessidade destes serem estáveis, de modo que, por uma opção legislativa, as comissões processantes criadas para conduzir processos administrativos disciplinares naquele ente municipal serão formadas por 03 (três) servidores, pouco importando sejam eles estáveis ou não, inexistindo, a princípio, ofensa à Constituição do Estado do Espirito Santo, a qual não dispõe a respeito do procedimento do processo administrativo disciplinar, nem mesmo em seu artigo 32, que trata dos princípios e regras gerais da Administração Pública capixaba.

Outrossim, mesmo se adotasse o entendimento no sentido que há uma lacuna legislativa sobre este ponto, o que, como visto, não coaduno, ainda assim seria inviável reconhecer a nulidade aventada pelas requeridas, uma vez que em processo administrativo disciplinar somente se proclama a nulidade quando houver efetiva comprovação de prejuízo à defesa do servidor acusado, em consonância com o princípio do pas de nullité sans grief, o que não se configura, em tese, na hipótese dos autos.

Isto porque, os elementos probatórios que instruem o feito não permitem, ao menos neste juízo de cognição sumária em que se encontra o recurso de apelação, concluir pela existência de prejuízo em desfavor das requeridas em razão da designação de 02 (dois) servidores não estáveis para a comissão processante, especialmente quando se verifica que os referidos servidores atuaram apenas nos interrogatórios das impetrantes e na oitiva das testemunhas arroladas pelas servidoras acusadas, deixando de atuar na inquirição das testemunhas arroladas pelo ente municipal, na solicitação de documentos e na elaboração do relatório final, o que afasta a conclusão de que possa ter havido ingerência da autoridade superior.

Aliás, se houvesse um suposto interesse do Chefe do Poder Executivo municipal em prejudicar as requeridas, ele não teria substituído os servidores não estáveis, que poderiam estar suscetíveis de intimidação e influência, por servidores estáveis logo no início da tramitação dos processos administrativos disciplinares, descortinando, ao contrário, o seu zelo em retificar, oportunamente, a aventada irregularidade e evitar futura arguição de nulidade.

Na verdade, além de o próprio patrono das requeridas ter, em determinada oportunidade, indicado que os servidores não estáveis teriam o perfil ideal para acompanhar os PAD's e ter criticado a substituição destes pelos estáveis, não é possível extrair, ao menos por ora, nenhuma circunstância que pudesse acarretar prejuízo à defesa das servidoras acusadas, eis que os seus interrogatórios e a oitiva das testemunhas por ela arroladas ocorreu de maneira regular, sem nenhuma intercorrência ou direcionamento, contando, inclusive, com a presença do advogado constituído, que nada suscitou a respeito naquela ocasião.

O processo administrativo disciplinar é regido pelo princípio do formalismo moderadMS 21.647/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 01/12/2016, STJ., de forma que eventuais irregularidades no curso do procedimento não devem ser enrijecidas, devendo-se priorizar sempre o aproveitamento dos atos, bastando que seja respeitado o contraditório e a ampla defesa, além da presença de um defensor, o qual assegura que o servidor público investigado não suportará nenhum tipo de prejuízo, como ocorreu na hipótese.

A julgadora monocrática ainda utilizou como fundamento para declarar a nulidade dos processos administrativos disciplinares a que se submeteram as requeridas o fato de ter havido inversão na oitiva das testemunhas e produção de prova documental após o interrogatório das servidoras, o que teria acarretado cerceamento à defesa, eis que não teriam tido a oportunidade de se manifestar em relação a tais elementos probatórios, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ocorre que os princípios da instrumentalidade das formas e da pas de nullité sans grief só possibilitam que o processo administrativo disciplinar seja declarado nulo caso a “inversão” da ordem de oitiva de testemunhas e do interrogatório acarrete prejuízo à defesa do servidor público investigado, sendo este o posicionamento sedimentado do Superior Tribunal de JustiçMS 17.389/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2016, DJe 29/11/2016, STJ / MS 15.552/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 05/10/2016, STJ.. Na hipótese, ainda que as testemunhas arroladas pela Administração Municipal tenham sido inquiridas após o interrogatório das agravadas e da oitiva das testemunhas por ela arroladas, a princípio, tal circunstância não desencadeou nenhum prejuízo às servidoras acusadas, pois o advogado destas compareceu a todos os atos procedimentais e jamais manifestou qualquer objeção quanto a esta inversão de ordem, tendo, aliás, solicitado que o depoimento de uma testemunha de “acusação” fosse utilizado como prova emprestada nos outros PAD's.

Ademais, os documentos que foram acostados aos PAD's no final do procedimento, em decorrência da oitiva de um das testemunhas de “acusação”, também foram franqueados ao patrono das agravadas antes da apresentação da defesa, de modo que tiveram amplo acesso e possibilidade de contraditá-los.

Vale registrar, ainda, que em nenhuma oportunidade, apesar de ter comparecido a todas as audiências e ter tido acesso a todos os documentos colacionados ao feito, inclusive as planilhas acostadas ao final do procedimento, a defesa das servidoras acusadas solicitou um novo interrogatório destas ao fim do processo administrativo disciplinar, o que poderia ter sido plenamente acatado pela comissão processante, ante a formalidade moderada que vigora em tal procedimento. Ao contrário, a defesa optou por permanecer silente e somente invocar a referida nulidade em juízo.

Como se vê, aparentemente, não houve cerceamento de defesa, pois as servidoras acusadas tiveram acesso a todos os elementos probatórios produzidos no curso da instrução e a possibilidade de apresentar defesa como último ato antes da elaboração do relatório final e da decisão da autoridade superior, bem como optaram por não solicitar à comissão processante que fossem novamente interrogadas após a inquirição das testemunhas de “acusação” e da juntada de documentos.

Ao apreciar situação semelhante, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que “A inversão na oitiva de testemunhas não ensejou nenhum prejuízo à defesa, seja em razão de o servidor ter tido pleno acesso aos autos ao longo da instrução, seja em razão da possibilidade de juntada de defesa, ao final da instrução e antes do julgamento. Ante a ausência de demonstração de prejuízo, não há falar em nulidade, impondo-se o brocardo "pas de nullité sans grief". Precedente: MS 9.795⁄DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 20.9.2013.” (RMS 41.439⁄DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27⁄05⁄2014, DJe 02⁄06⁄2014, STJ).

Nesse contexto, mostra-se extremamente temerária a preservação dos efeitos da sentença concessiva da segurança, eis que restou demonstrada a probabilidade de provimento do recurso de apelação e ante o periculum in mora inverso, considerando o risco que a Administração Municipal suportará com a recondução das servidoras para o cargo que ocupavam quando foram demitidas por terem supostamente desviado exorbitante quantia em dinheiro, sendo de melhor alvitre aguardar o julgamento do recurso de apelação para se aprofundar mais sobre a alegada nulidade dos processos administrativos disciplinares.

Mesmo que as requeridas também estejam suportando dano grave com a demissão que lhes foi aplicada, vez que perderam a fonte de renda do seu sustento, o que serviria para justificar, ao menos, o preenchimento do requisito do periculum in mora para a reintegração ao cargo anteriormente ocupado até a decisão do mérito do mandamus, prepondera, na hipótese, o periculum in mora inverso, porquanto a reintegração das recorridas ao serviço público municipal, ainda que lotadas em local diverso do setor administrativo da Prefeitura de São Mateus-ES, colocaria em risco a moralidade administrativa e a gestão dos recursos públicos, ante a possibilidade de exercerem algum tipo de ingerência por possuírem mais de 20 (vinte) anos de serviços prestados.

Assim, ao menos nesta fase de juízo de cognição sumária, previamente, inclusive, ao manuseio dos autos principais por esta julgadora, constato a relevância das razões recursais e o risco de dano grave ou de difícil reparação, de modo que o deferimento do pedido de efeito suspensivo é medida que se impõe.

Ante o exposto, considerando que foram comprovados os requisitos previstos no art. 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil, defiro o pleito de concessão de efeito suspensivo excepcional ao apelo, a fim de impossibilitar a imediata reintegração das requeridas aos cargos públicos anteriormente ocupados.

Oficie-se, imediatamente, ao Juízo a quo para ciência e cumprimento da presente decisão.

Intimem-se as partes.

Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado.

Apensem-se os presentes autos ao processo nº 0005744-06.2018.8.08.0047, assim que recebidos na Secretaria desta Terceira Câmara Cível.

Vitória⁄ES, 10 de setembro de 2019.

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

1.Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

2.Novo Código do processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pg. 943.

3. Art. 197 – São competentes para determinar a instauração de processo o Prefeito, o Presidente da Câmara Municipal e os Diretores das Autarquias e Fundações Municipais que designará uma comissão composta de três servidores.

4. MS 21.647⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄10⁄2016, DJe 01⁄12⁄2016, STJ.

5. MS 17.389⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄11⁄2016, DJe 29⁄11⁄2016, STJ ⁄ MS 15.552⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14⁄09⁄2016, DJe 05⁄10⁄2016, STJ.

27- Agravo de Instrumento Nº 0021401-23.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE GLIKIMPORT COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE COSMETICOS EIRELI

Advogado (a) JOSÉ LUIS RIBEIRO BRAZUNA 165093 - SP

AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por GLIKIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE COMÉSTICOS - EIRELI contra a r. decisão com cópia às fls. 98⁄101, integrada às fls. 122⁄125, que, nos autos do “mandado de segurança” impetrado contra ato coator imputado aos Ilmos. SUPERVISOR REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO (SUFIS-M, da Subgerência Fiscal), CHEFE DA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA (GETRI) e SUBGERENTE DA DÍVIDA ATIVA – SUDAT, indeferiu a tutela de urgência.

A parte recorrente, em razões de fls. 04⁄09, aduz, em síntese, que as autoridades apontadas como coatoras afirmaram falsamente que o Auto de Infração nº 5.040.937-7 não teria sido impugnado, sendo que a agravante comprovou que efetuou, tempestivamente, o protocolo da peça impugnatória via Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) e, adicionalmente, entrou em contato com as impetradas, via e-mail e dentro do prazo legal, para lhes enviar a defesa protocolada, nos termos do art. 821, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, pugna a recorrente pelo recebimento deste recurso em seu efeito ativo, concedendo a tutela de urgência almejada na demanda de origem, qual seja, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.040.937-7, nos moldes do art. 151, V, do CTN.

É o breve relatório. Decido.

Como se sabe, a lei processual autoriza a concessão da tutela antecipada em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, I) quando presentes os requisitos da tutela de urgência (CPC⁄15, artigo 300 e 301), bem como aqueles da tutela de evidência (CPC⁄15, artigo 311).

Na origem, trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por GLIKIMPORT COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE COSMÉTICOS – EIRELI, no qual aduz, em síntese, foi lavrado em seu desfavor o auto de infração nº 5.040.937-7 (processo nº 8.191.080-0), por meio do qual lhe foi imputada acusação fiscal de “creditamento indevido” em agosto de 2016, e, cientificada da lavratura via Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), protocolou sua defesa administrativa pelo mesmo sistema, em atenção a previsão contida no artigo 821, inciso II, do RICMS-ES.

Sustenta que o protocolo ocorreu em 30⁄05⁄2018, às 15:20 horas, conforme comprovante emitido pelo sistema da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo, sendo certo que, na mesma ocasião, foi possível confirmar que o protocolo do documento havia sido registrado no histórico do processo administrativo.

Aduz, ainda, que, tempestivamente, a impetrante entrou em contato com as autoridades coatoras em 05⁄06⁄2018 para enviar a defesa protocolada, em formato PDF, juntamente com todos os documentos para sua devida ciência.

Alega que, a despeito disso, foi surpreendida com a emissão do “Termo de Revelia” em 17⁄06⁄2018, no qual as autoridades coatoras afirmam que o auto de infração não teria sido impugnado, bem como com a inscrição do suposto débito em dívida ativa e que não foi possível solucionar a questão administrativamente.

Assim, liminarmente, pleiteou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O magistrado singular, ao analisar os autos, indeferiu a tutela de urgência postulada, o que foi mantido, inclusive, em sede de embargos de declaração.

Em face da decisão fustigada, a agravante interpôs o presente recurso, o que passo a apreciar o pedido de atribuição de efeito ativo.

Pois bem.

Destaco, inicialmente, que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA – INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau. (…) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02⁄06⁄2017)

 

(…) 4. - O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20⁄03⁄2018, Data da Publicação no Diário: 28⁄03⁄2018)

Firmada tal premissa, sabe-se que o RICMS⁄ES (Decreto Estadual nº 1.090-R⁄02) trata da existência de uma plataforma eletrônica denominada “Agência Virtual da Receita Federal” para, dentre outras posturas, realizar comunicações eletrônicas da SEFAZ endereçadas ao Domicílio Eletrônico Tributário (DT-e). Senão vejamos a respectiva legislação:

Art. 769-C. Poderá ser obtido, por meio da internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br , os seguintes serviços na Agência Virtual da Receita Estadual:

(…)

IX - utilização do DT-e.

§ 1.º Para utilização da Agência Virtual da Receita Estadual, o interessado deverá emitir e preencher o Termo de Adesão, em duas vias, conforme modelo constante do Anexo LXXI, disponível na internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br, e encaminhá-lo a qualquer Agência da Receita Estadual, com firma reconhecida.

O Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) serve, dentre outras diversas situações, para apresentar impugnações e recursos em processos administrativos, porém, desde que o contribuinte esteja habilitado para recebê-las, o que é feito mediante emissão e preenchimento de um termo de adesão. Verifique-se:

Art. 769-F. O sujeito passivo habilitar-se-á para utilização do Domicílio Tributário Eletrônico – DT-e, mediante preenchimento do termo a que se refere o art. 26, III, conforme modelo constante do Anexo XCV, disponível na internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br.

Art. 769-G. Para os fins deste Capítulo, consideram-se:

I - domicílio eletrônico, o portal de comunicações e serviços eletrônicos da SEFAZ, disponível na internet;

II - meio eletrônico, qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

III - comunicação eletrônica, toda forma de transmissão de dados com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a internet; e

IV - assinatura eletrônica, a identificação e a senha constantes no cadastro do contribuinte da Sefaz.

§ 1.º A comunicação eletrônica, realizada por meio do DT-e, será utilizada para:

I - cientificação do sujeito passivo acerca de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos;

II - publicação de editais;

III - avisos em geral;

IV - apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos; e

V - formulação de requerimentos e consultas sobre a interpretação e aplicação da legislação.

Ademais, mencionado regramento ainda prescreve, em seu artigo 769-G, § 2º, inciso I, que a intimação realizada pela SEFAZ, efetuada por meio do DT-e, será considerada como de caráter pessoal para todos os efeitos legais.

Sobre o tema, aliás, este Eg. Tribunal já se posicionou:

(…) 2. Hipótese em que a intimação do contribuinte, no âmbito de processo administrativo tributário, foi feita com base no seu Domicílio Tributário Eletrônico, nos termos do art. 136, § 5º, VI, a, da Lei nº 7.000⁄2001, o que torna dispensável a intimação direta do seu advogado constituído. 3. O contribuinte se habilitou para utilização do Domicílio Tributário Eletrônico DT-e (art. 769-C, IX e § 1º do RICMS⁄ES), e o próprio RICMS⁄ES prevê que a comunicação eletrônica realizada por meio de DT-e será utilizada para cientificação do sujeito passivo de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos, bem como para apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos (art. 769-G, § 1º, I e IV), (…) 4. O RICMS⁄ES prevê, expressamente, que a comunicação efetuada por meio do DT-e será considerada pessoal, para todos os efeitos legais, e dispensará outras formas previstas na legislação, ressalvado no interesse da Administração a comunicação mediante outras formas previstas no regulamento (art. 469-G, §§ 2º e 3º). 5. Não há cerceamento do direito de defesa pelo fato de a intimação para a apresentação de recurso voluntário ter sido feita pelo meio eletrônico, nada obstante a constituição de advogado no processo administrativo tributário, porquanto o contribuinte continua legítimo para receber intimações no regime ao qual expressamente aderiu. Validade. Precedentes. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010473, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19⁄03⁄2019, Data da Publicação no Diário: 27⁄03⁄2019)

 

(…) 2. O RICMS⁄ES (Decreto Estadual nº 1.090-R⁄2002) prevê a existência de uma plataforma eletrônica denominada Agência Virtual da Receita Estadual para, dentre outros serviços, realizar comunicações eletrônicas da SEFAZ mediante Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) (art. 769-C, IX). 3. O Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) serve, dentre outras inúmeras situações, para realizar comunicações acerca de decisões e atos administrativos, porém, desde o contribuinte esteja habilitado para recebê-las, o que é feito mediante emissão e preenchimento de um termo de adesão (arts. 769-F e 769-G, RICMS⁄ES). 4. Embora a Impetrante alegue que a comunicação eletrônica foi dirigida ao seu antigo contador, Sr. Angelo Zardo, nas informações prestadas pela autoridade coatora foi juntado o Termo de Opção preenchido em 28⁄05⁄2014 pelo Sr. Eduardo Francisco de Stefano, responsável pela empresa. 5. Por sua vez, as comunicações eletrônicas dos 06 (seis) autos de infração foram todas realizadas em 22⁄06⁄2017, período em que o Sr. Eduardo Francisco de Stefano já estava cadastro no sistema de Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e). (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170045643, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11⁄07⁄2018, Data da Publicação no Diário: 17⁄07⁄2018)

In casu, diante de uma análise sumária da questão, verifico que a impetrante possui Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) junto à SEFAZ, inclusive sendo intimada da decisão administrativa, conforme documento acostado às fls. 71⁄72 e 74 deste caderno processual.

Embora a recorrente sustente que “tomou o cuidado de enviar mensagem eletrônicas às Agravadas, dando-lhes ciência inequívoca de que a defesa havia sido protocolada via DT-e, bem como lhe encaminhando cópia da defesa e de todos os seus documentos”, o fato é que, na forma acima citada, não restou comprovado, inequivocadamente, ao menos nesse primeiro momento, a plausibilidade da tese alegada, ou seja, o documento apresentado pela recorrente não demonstra, prima facie, que a apresentação obedeceu a diretriz prevista no RICMS⁄ES atinente à matéria.

Assim, nesta etapa embrionária da relação processual, não resta patente a alegada tese de cerceamento do seu direito de defesa.

Dessa maneira, sem prejuízo de uma análise mais aprofundada do tema após a formação do contraditório neste grau recursal, tal como o magistrado primevo, não me convenço acerca da presença concomitante dos requisitos previstos na legislação processual para o deferimento da medida liminar aqui pleiteada pela agravante.

Pelo exposto, recebo o recurso tão somente no seu EFEITO DEVOLUTIVO.

CIENTIFIQUE-SE o Juízo a quo acerca da presente decisão.

INTIME-SE a parte agravada, na forma do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.

INTIME-SE a recorrente acerca da presente decisão.

Em seguida, INTIME-SE a Douta Procuradoria de Justiça Cível para, querendo, se manifestar sobre o feito.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 06 de agosto de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

28- Agravo de Instrumento Nº 0002155-35.2019.8.08.0026

ITAPEMIRIM - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

Advogado (a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO 8737 - ES

Advogado (a) LIZIANE MARQUES DA SILVA 20756 - ES

AGVDO JOSIAS DA ROCHA CORREA

Advogado (a) CHRISTIANE ERVATI CAPRINI 11084 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por BV FINANCEIRA S⁄A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO em face da decisão com cópia às fls. 243-verso⁄245-verso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Itapemirim que, em fase de cumprimento de sentença deflagrado por JOSIAS DA ROCHA CORREA em face da recorrente e Triomphe Automóveis Ltda , deferiu parcialmente a impugnação apresentada pela recorrente “para que sobre o valor da multa diária, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), incida apenas correção monetária, sendo seu termo inicial a data de 02 de abril de 2013”, restando indeferidos os demais requerimentos.

Às fls. 02⁄25, a parte agravante sustenta, em resumo, que a obrigação de fazer foi devidamente cumprida, sendo descabida a imposição de astreintes. Argumenta, ademais, que o valor fixado pela instância primeva deve ser reduzido, porquanto exorbitante.

Aponta que não foi intimada para o cumprimento da obrigação de fazer, a teor do previsto na Súmula nº 410 do STJ. Outrossim, aduz ser descabida a incidência de correção monetária no valor da multa.

Diante desses argumentos, requer a concessão do efeito suspensivo ao seu recurso para sustar os efeitos da decisão atacada. No mérito, requer a reforma do provimento jurisdicional recorrido.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, I) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil⁄15, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação).

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

O agravado, JOSIAS DA ROCHA CORREA, ajuizou ação de obrigação de fazer c⁄c indenizatória em desfavor da ora agravante e Triomphe Automóveis Ltda requerendo, ao final, o desfazimento do contrato de financiamento antes entabulado, a devolução da quantia já paga e a condenação das rés ao pagamento de dano moral.

O magistrado primevo, ao receber a vestibular, determinou, liminarmente, a suspensão dos efeitos do contrato e, também, que a ré BV Financeira, ora agravante, se abstivesse de incluir o nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme fls. 46⁄47.

Desta decisão a ré BV Financeira foi intimada na data de 09 de abril de 2013, conforme A.R. acostado à fl. 52 destes autos.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença de fls. 155⁄158, oportunidade na qual a pretensão autoral foi acolhida para declarar o cancelamento da venda do veículo Peugeot 408 Sedan, bem como o respectivo contrato de financiamento, condenando as requeridas, de forma solidária, a devolver a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), referente a entrada paga e, também, ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

Tal entendimento foi mantido neste grau recursal, a teor do v. acórdão de fl. 190.

Iniciado o cumprimento de sentença, a parte recorrente apresentou impugnação, alegando basicamente as mesmas teses aqui aduzidas.

O magistrado singular, então, proferiu a decisão recorrida, oportunidade na qual restou consignado que a agravante, embora devidamente intimada da decisão liminar em 09⁄04⁄2013, procedeu a inscrição do nome do autor no cadastro de inadimplentes, providência esta adotada em 06⁄05⁄2013.

Consignou, ademais, que a exclusão do autor do cadastro de devedor somente ocorreu na data de 09⁄12⁄2013, mediante a expedição, pelo Juízo primevo, de ofício determinando tal conduta.

Assim, entendeu o MM. Juiz a quo que “não se pode desprezar que, no caso, houve claro desrespeito a uma ordem judicial da BV Financeira, pois mesmo intimada a se abster de negativar o nome do autor,” assim não o fez, somente sendo procedida a exclusão após oficiado o órgão competente.

De outra plana, entendeu a instância a quo descabida a incidência de juros sobre o valor da multa, sob pena de configurar bis in idem.

Assim, em suma, a impugnação ofertada pela recorrente foi parcialmente acolhida para, como dito, “que sobre o valor da multa diária, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), incida apenas correção monetária, sendo seu termo inicial a data de 02 de abril de 2013”, restando indeferidos os demais requerimentos.

Pois bem.

Como é de sabença, as astreintes possuem caráter inibitório, no sentido de compelir à parte ao cumprimento da obrigação assinalada pelo Juízo. Senão vejamos o que dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

A propósito, oportuna a transcrição da preciosa lição doutrinária de Elpídio Donizete:

“Com o intuito de desestimular o réu a descumprir a determinação judicial, tanto na decisão que concede a tutela antecipada, quando na sentença, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, impor multa (astreintes) diária ao devedor da obrigação, fixando-lhe prazo razoável para cumprimento do preceito (art. 461, § 4º). A multa poderá ser fixada por tempo de atraso, de forma a coagir o devedor a adimplir a obrigação na sua especificidade. Além da multa, não se descarta a aplicação das medidas de apoio, tais como busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva [...]” (Curso Didático de Direito Processual Civil. Ed. LumenJuris, Rio de Janeiro, 13ª ed., 2010, p. 502).

Impende mencionar, por oportuno, que o valor arbitrado a título de multa⁄ astreintes, no caso em apreço, fixado em R$ 300,00 (trezentos reais) limitado até o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), não se revela, ao menos nessa fase embrionária da relação recursal, desproporcional.

Ao revés, tal valor, como visto, não se mostrou suficiente para compelir a recorrente a realizar a obrigação de não fazer determinada pelo magistrado primevo em caráter liminar, sendo que mesmo intimada do decisum, incluiu o nome do autor em cadastro de inadimplentes.

Ademais, quanto ao pedido de redução da referida multa, considero válido ressaltar, ainda, que o objetivo primordial da fixação da astreinte não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas fazer com que ela cumpra a obrigação que lhe foi imposta.

Nesse sentido, pertinente a transcrição da obra de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:

“Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.”(Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. Ed. Revista dos Tribunais, 10ª ed., p. 588).

Muito embora a recorrente alegue que não foi cientificada da imposição das astreintes, violando, assim, os termos da Súmula nº 410⁄STJ, tal tese não se revela pertinente, porquanto, como bem salientado pelo julgador primevo, a agravante foi intimada pessoalmente do decisum em 09 de abril de 2013 (fl. 52) e, mesmo ciente de seus termos, optou por lançar o nome do autor em cadastro de devedores (fl. 98-verso).

Registro, ademais, que a retirada do nome do requerente do cadastro de devedores não se deu por cumprimento da liminar, mas, sim, por diligência do próprio Juízo singular ao expedir ofício para o órgão competente, o que reforça, em meu sentir, o desrespeito com a decisão judicial.

Outrossim, o C. STJ já decidiu que sobre o valor das astreintes deve incidir correção monetária, sendo descabida, entretanto, a aplicação de juros de mora. Nesse sentido:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ARTS. ANALISADOS: 461, § 4º, CPC; 395, CC⁄02; 1º, LEI 6.899⁄1981. (…) 2. A controvérsia reside em definir se sobre a multa prevista no § 4º do art. 461 do CPC incidem juros de mora legais e correção monetária e, em caso positivo, o termo inicial para sua exigibilidade. 3. O poder de intimidação refletido no valor arbitrado pelo Juiz a título de multa diária, nos termos do § 4º do art. 461 do CPC, deve ser preservado ao longo do tempo - e, portanto, corrigido - a fim de que corresponda, desde então, à expectativa de ser o suficiente para a obtenção da tutela específica. Assim, a partir de sua fixação, o contexto apresentado para o devedor tem de revelar, sempre, que lhe é mais interessante cumprir a obrigação principal que pagar a multa. 4. O termo inicial de incidência da correção monetária sobre a multa do § 4º do art. 461 do CPC deve ser a data do respectivo arbitramento, como ocorre nas hipóteses de dano moral (Súm. 362⁄STJ). 5. Não incidem juros de mora sobre a multa imposta pelo descumprimento de obrigação de fazer, sob pena de configurar bis in idem. 6. Recursos especiais conhecidos; provido parcialmente o do primeiro recorrente e desprovido o do segundo. (REsp 1327199⁄RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄04⁄2014, DJe 02⁄05⁄2014)

Com essas considerações, por ora, reputo ausentes as condições legais exigidas para a concessão da medida antecipatória pleiteada, ressalvando, contudo, a possibilidade de nova apreciação de tais requisitos em posterior fase processual.

Feitas estas considerações, RECEBO o recurso e INDEFIRO o efeito suspensivo ante a ausência das condições legais previstas no art. 995, do Código de Processo Civil⁄15.

Oficie-se com urgência o Juízo de origem dando-lhe ciência desta decisão.

INTIME-SE a recorrente e, ainda, a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões.

Diligencie-se.

Vitória, 22 de julho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

29- Agravo de Instrumento Nº 0002250-90.2019.8.08.0050

VIANA - VARA INF JUVENTUDE⁄ORFÃOS SUCESSÕES⁄ACID TRABALHO

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) ORLANDO DE OLIVEIRA GIANORDOLI 008281 - ES

AGVDO ADRIANA FERREIRA DOS SANTOS

Advogado (a) ORLANDO DE OLIVEIRA GIANORDOLI 008281 - ES

Advogado (a) RENZO GAMA SOARES M3523365 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. decisão com cópia às fls. 23⁄25-verso, que, nos autos da “ação cominatória de obrigação de fazer para internação involuntária e tratamento médico compulsório” ajuizada por ADRIANA FERREIRA DOS SANTOS em face de seu filho, JOHN LENNON FERREIRA CUNHA, do MUNICÍPIO DE VIANA e do recorrente, deferiu a tutela de urgência, para determinar aos entes públicos que promovam a internação compulsória de paciente⁄requerido em clínica especializada em toxicômanos, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas.

Nas razões sediadas às fls. 02⁄08, o agravante sustenta, em síntese, que a parte autora não trouxe aos autos documentos e laudo médico circunstanciado, capazes de provar a verossimilhança de suas alegações, qual seja, a necessidade da internação compulsória.

Aduz, outrossim, ser vedada a concessão de medida liminar contra a fazenda pública no caso tratado na origem.

É o breve r elatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, I) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação).

Na decisão hostilizada, verifica-se que o MM. Juiz a quo deferiu a liminar pretendida pela agravada, ao argumento de estarem demonstrados, dentro de uma cognição sumária, os requisitos imprescindíveis à sua concessão.

Após o exame dos documentos que respaldam as razões recursais, considero inexistentes os fundamentos para a atribuição do efeito suspensivo pretendido pelo recorrente, porquanto, ao menos nesta fase preambular, observo que o decisum agravado encontra-se revestido de boa fundamentação e foi proferido dentro de um critério de razoabilidade.

Isso porque, não se pode olvidar que a saúde é direito fundamental de todos garantido constitucionalmente e dever do Estado, no sentido de que cabe ao Poder Público o incondicional apoio e estruturação da máquina pública para a otimização dos serviços atinentes ao acesso à saúde, como a prevenção, a remediação e a recuperação da vida e do bem estar do indivíduo.

A Lei nº 10.216⁄2001, de que trata da internação compulsória, estabelece que a sua realização ocorrerá mediante a apresentação de laudo médico circunstanciado, determinada por ordem judicial. Qualquer que seja o estabelecimento escolhido ou indicado, deve ser, sempre que possível, evitada e somente empregada como último recurso, na defesa do internado e, secundariamente, da própria sociedade. Seu caráter, portanto, é de medida excepcional.

In casu, identifica-se que foi requerida judicialmente a internação compulsória de JOHN LENNON FERREIRA CUNHA, baseada em laudos médicos (fls. 18-verso⁄20), atestando, dentre outras informações, que faz uso de diversas drogas, não comparece nas consultas, se mostra agressivo com familiares e terceiros e já participou de 04 (quatro) projetos de internação voluntária sem sucesso.

Destarte, a documentação acostada à inicial de origem comprova, ao menos nesse primeiro momento, que já foram utilizados recursos extra-hospitalares que restaram infrutíferos em relação ao filho da recorrida.

Nessa esteira, considero, por ora, o acerto do decisum a quo, pois demonstrada a necessidade de cumprimento de tal medida.

A fim de ilustrar a hipótese em tela, trago à colação os seguintes arestos desta eg. Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DEFERIDA NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA MANUTENÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. 1. A medida de internação compulsória mostra-se adequada para o estado de saúde do paciente, eis que nas vezes anteriores em que submetido ao tratamento, apresentou evolução no seu quadro. 2. As medidas extra-hospitalares não surtem o efeito desejado, pois, segundo consta nos autos, o paciente mostrou-se relutante, em diversas ocasiões, a aderir aos tratamentos prescritos. 3. Toda a narrativa apresentada demonstra a efetiva insuficiência das medidas mais brandas, colocando a vida do paciente e de terceiros em risco, conforme o laudo médico apresentado e devidamente assinado por profissional do Sistema Único de Saúde. 4. Referido documento informa, também, o uso contumaz de drogas, de forma compulsiva e sem controle, sendo sugerida a internação exatamente com o intuito de evitar maiores danos, revelando o acerto da decisão vergastada. 5. Recurso desprovido.

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA C⁄C CURATELA E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. GESTANTE EM SITUAÇÃO DE RUA. DEPENDENTE QUÍMICA. DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com a exordial, a parte requerida possui 25 anos de idade, é gestante (atualmente com 5 meses), está em situação de rua e é dependente de múltiplas drogas, fazendo uso diário de maconha, tabaco, crack e álcool. Ainda segundo a peça pórtica, a demandada não consegue ficar mais de 4 horas sem fazer uso de droga, se envolve constantemente em brigas na rua, já vendeu objetos de casa e comete ilícitos para adquirir as substâncias psicoativas. 2. Quanto a necessidade de internação, verifica-se nos autos a prova apta para fins de acolhimento do pleito, nos termos do laudo de fls. 19-verso⁄20-verso, exarado por profissional da área de saúde, Dr. Vinicius Crevelin Bermudes (CRM-ES 9123), no qual solicita, com urgência, a internação compulsória de Gisele de Andrade Alves, devido o risco a si e a terceiros. 3. É que O direito à saúde, como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser assegurado por todos os entes da federação. Precedentes do STF e do TJES. No caso concreto, há prova inicial acerca da necessidade da internação compulsória do jurisdicionado, para tratamento psiquiátrico. A decisão recorrida está devidamente fundamentada em elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o risco de dano, caso não seja deferida a medida. (TJES - Agravo de Instrumento nº 43169000072 - Relator Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 02⁄05⁄2017). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014189001622, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22⁄04⁄2019, Data da Publicação no Diário: 08⁄05⁄2019)

 

INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA COMPULSÓRIA. LEI Nº 10.216⁄2001. OBSERVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O caso deduzido na exordial refere-se a pedido de internação compulsória de dependente químico que não teve êxito em tratamentos extra-hospitalares, versando o pleito, portanto, sobre a tutela do direito à saúde, que corresponde a dever comum das entidades federativas, à luz do disposto nos artigos e 196 da Constituição Federal. 2. A Lei nº 10.216⁄2001, que versa sobre a proteção das pessoas com transtornos mentais, prevê, tal como assentado pelo julgador primevo, ser excepcional a medida de internação, apenas tendo lugar diante da insuficiência de recursos extra-hospitalares e recomendação médica materializada em laudo circunstanciado (artigos 4º e 6º). 3. O paciente cuja internação fora prescrita por dois profissionais médicos desde o final do ano de 2016 padece de esquizofrenia paranóide (CID 10 F20.0) e transtorno mental e comportamental devido ao uso de múltiplas drogas e outras substâncias psicoativas (CID 10 F19), extraindo-se dos laudos presentes nos autos indicação quanto a haver risco de suicídio e apresentar o paciente quadro de agressividade com potencial lesão a seus familiares. 4. O material que consta dos autos evidencia suficientemente a necessidade da medida extrema de internação compulsória, quadro que, nos termos do artigo 300 do CPC⁄2015, autoriza a concessão do provimento urgencial. 5. A teoria da reserva do possível, na perspectiva do Supremo Tribunal Federal, não pode resguardar postura da Administração para se furtar em adotar medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, notadamente o direito à vida que está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. 6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179005232, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24⁄04⁄2018, Data da Publicação no Diário: 04⁄05⁄2018)

Ademais, mesmo que no âmbito embrionário da relação processual, a vedação de concessão de liminar contra a fazenda pública não se aplica na hipótese vertida.

A internação inicial do paciente, por certo, não gera o esgotamento do objeto da ação, “ porquanto busca-se o tratamento do doente que pode ocorrer a longo prazo. Ainda, caso posteriormente a ação seja julgada improcedente, poderá a ação se converter em perdas e danos” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049179000119, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30⁄01⁄2018, Data da Publicação no Diário: 09⁄02⁄2018).

Nesse diapasão, considerando, neste Juízo de cognição sumária, que há documentos que atestam a necessidade de internação compulsória, entendo que as razões recursais, ao menos por ora, não merecem prevalecer.

E, assim sendo, não verifico que restaram evidenciados os requisitos para deferir o efeito suspensivo da decisão vergastada pleiteado pelo ora agravante, ressalvando, contudo, a possibilidade de sua apreciação em posterior ocasião, caso haja alteração fática superveniente.

Feitas estas considerações, RECEBO o recurso e INDEFIRO o efeito suspensivo ante a ausência das condições legais previstas no art. 995, do Código de Processo Civil⁄15.

OFICIE-SE ao Juízo de origem dando-lhe ciência desta decisão.

INTIMEM-SE o agravante e,ainda,a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões.

Por fim, dê-se vista a d. Procuradoria de Justiça para ofertar parecer.

Diligencie-se.

Vitória, 16 de julho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

30- Agravo de Instrumento Nº 0000279-27.2019.8.08.0032

MIMOSO DO SUL - 1ª VARA

AGVTE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA S⁄A

Advogado (a) LUIS FELIPE PINTO VALFRE 13852 - ES

AGVDO MARCELO FONSECA MOFATI

Advogado (a) EWERTON VARGAS WANDERMUREN 12241 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S⁄A contra a r. decisão com cópia às fls. 39⁄42, que, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, nos autos da ação ordinária contra si ajuizada por MARCELO FONSECA MOFATI, deferiu a tutela de urgência para determinar que a “proceda ao imediato religamento do fornecimento de energia para a unidade consumidora apontada na peça de ingresso, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Na mesma ocasião, restou consignado pelo magistrado primevo que “a ordem de religamento do fornecimento de energia elétrica está atrelada à dívida objeto da ação e seus desdobramentos, não eximindo o consumidor da quitação das faturas posteriormente emitidas”.

Em suas razões de fls. 03⁄08, a agravante sustenta, em síntese, que: (i) a interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplência dos usuários é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela Resolução Normativa nº 414⁄2010, da ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do recorrido; (ii) há presunção de legalidade dos atos praticados pela recorrente; e subsidiariamente (iii) a liminar deferida deve ficar limitada ao crédito discutido nos autos, além da necessidade de prestação de caução idônea.

Pretende, assim, a concessão do efeito suspensivo ao seu recurso, porquanto vislumbra a ocorrência dos requisitos ensejadores ao seu deferimento.

Em despacho proferido às fls. 64⁄65, determinei a intimação da agravante para regularizar a sua representação processual, o que foi devidamente cumprido, conforme petição e documentos juntados às fls. 67⁄71.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, inciso I) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único do Código de Processo Civil⁄2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (decisão recorrida causar lesão grave e de difícil reparação).

O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Em sua inicial (cópia às fls. 21⁄27), o autor, ora agravado, afirma que houve excessivo aumento no consumo de energia elétrica em sua residência a partir de outubro de 2018, o que se revela desproporcional em relação ao histórico do consumo dos meses imediatamente anteriores e, assim, demonstra a irregularidade na prestação do serviço da parte requerida.

Segue narrando que compareceu por diversas vezes à agência da concessionária ré para contestar as faturas e, mesmo ainda pendentes de análise pela agravante, esta procedeu à interrupção da energia elétrica, deixando o autor, em mais de uma ocasião, desprovido do recebimento do mencionado serviço.

Aduz, assim, que, no período de menos de um mês, o serviço de energia foi suspenso por três vezes em sua residência sob a fundamentação de que o requerente se encontra inadimplente e, ainda, pela possibilidade de que haja adulterado o próprio medidor.

Assim, entende o demandante que a atitude perpetrada pela concessionária ré se revela abusiva, por haver interrompido diversas vezes a prestação do serviço por ausência de pagamento de faturas cujos débitos já foram contestados pelo requerente, justamente por perfazerem quantia expressiva, se equiparando ao consumo de uma empresa de grande porte, o que não se revela cabível posto que o caso dos autos se trata de atendimento em unidade residencial.

Aduz, ademais, que em fevereiro de 2017 teria sido surpreendido por agentes da empresa requerida, que teriam constatado irregularidade consubstanciada em “desvio através de derivação”, porém não relacionado com a instalação de energia elétrica sob o nº 160295259, sendo que não recebeu qualquer demonstrativo de irregularidade ou de cálculo referente à mencionada instalação.

Sustenta, nesta toada, que a atitude da requerida se revela indevida e, ainda, que o ônus da prova de qualquer tipo de fraude ou da lisura das medições é imputado à requerida.

Basicamente diante de tais fatos ajuizou a demanda originária em desfavor da ré,ora agravante, pugnando pelo deferimento,em caráter liminar, de ordem judicial determinando que esta restabeleça o serviço do fornecimento de energia.

Ao receber a inicial, o MM. Juiz de Direito a quo, como já dito, deferiu a tutela de urgência para determinar que a “proceda ao imediato religamento do fornecimento de energia para a unidade consumidora apontada na peça de ingresso, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Foi, então, contra essa decisão supratranscrita que a agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem.

Após perfunctório exame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição superficial que agora me é possível, não estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela recursal.

Entendo que a unilateralidade da conduta da concessionária de energia elétrica extraída da documentação até o momento acostada ao presente instrumento não se mostra, a meu sentir, suficiente para caracterizar qualquer irregularidade cometida por parte do agravado.

Para que a conduta da recorrente estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário, ora recorrido, fosse notificado previamente acerca da interrupção do fornecimento do serviço em questão, bem como para que acompanhasse a verificação da suposta irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, in casu, ao menos nesse primeiro momento, não restou demonstrado.

Assim, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, entendo que a realização de perícia técnica tornou-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida.

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DANOS MORAIS RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA LAVRATURA DO TOI DESCABIDA ANÁLISE UNILATERAL VIOLAÇÃO NEGADA PELO RESPONSÁVEL NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA ART. 129 DA RES. ANEEL 414⁄2010 PERÍCIA DO APARELHO NÃO REALIZADA NA DATA PREVISTA IMPOSSIBILIDADE DE CONTESTAÇÃO PELO CONSUMIDOR MANTIDA A SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA DESPROVIDO RECURSO DE BAR E MERCEARIA TCHE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RECUPERAÇÃO DE CONSUMO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA IMPOSSIBILIDADE DANOS MORAIS CARACTERIZADOS ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO QUANTUM ARBITRADO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DESCABIDOS. Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S⁄A 1) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL 414⁄2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. 3) É verossímil o relato da parte autora de que compareceu ao local em que seria realizada a perícia do aparelho (14⁄10⁄2015), e esta não ocorreu, haja vista que a própria concessionária noticia que a irregularidade foi constatada no dia 21⁄10⁄2015, com a emissão da cobrança do consumo irregular em 22⁄12⁄2015, isto é, unilateralmente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico. 4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados. (...).

(TJES, Classe: Apelação, 49160006018, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24⁄10⁄2017, Data da Publicação no Diário: 01⁄11⁄2017)

____________________

CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. ANULATÓRIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA, NO CASO CONCRETO. ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL. MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA, POR SI SÓ, DANOS MORAIS. SUSPENSÃO ILEGÍTIMA DOS SERVIÇOS CONSTADA IN CONCRETU. DANO MORAL IN RE IPSA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INALTERADA A SITUAÇÃO SUCUMBENCIAL. SÚMULA 326 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades, devendo observar, contudo, a regulamentação prevista no art. 129 da Res. 414⁄2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, segundo a qual o consumidor deve ser notificado com antecedência acerca da realização da avaliação técnica para que, caso deseje, possa acompanhá-la, inclusive lançando mão do direito de requerer perícia e nomear técnico para acompanhamento, não sendo possível suspender o fornecimento de energia nem cobrar débito apurado mediante procedimento unilateral da concessionária, em desconformidade com a norma de regência. Precedentes. 2. Considerando que a consumidora alegou que não teve ciência da data de realização da vistoria nem do procedimento de cálculo das diferenças e da avaliação realizada pelos prepostos da recorrente, caberia a esta provar o contrário, não somente da vulnerabilidade da consumidora, que inclusive levou o sentenciante art. , VIII, do CPC (v. fls. 145), mas também porque “em se tratando de fato negativo (...) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de 'prova diabólica', exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970⁄SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05⁄08⁄2010, DJe 16⁄08⁄2010” (AgRg no AREsp 262.594⁄RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2012, DJe 05⁄02⁄2013). 3. Além de não ter comprovado que a autora foi instada a participar da apuração dos valores que entendia devidos, a recorrente apresentou documentação que indica que, quando do ato de inspeção, realizado por solicitação da própria recorrida, o usuário da unidade estava ausente, tendo-se, mesmo assim, substituído os medidores, levando-se o medidor antigo para “quarentena”. 4. A notificação da consumidora, após a realização de toda a vistoria e lavratura do TOI, quando já apurado unilateralmente pela concessionária o débito que entendia devido, não é suficiente para validar a cobrança realizada. (…)

(TJES, Classe: Apelação, 32120010429, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13⁄09⁄2016, Data da Publicação no Diário: 27⁄09⁄2016).

Destarte, por ter sido produzido de forma unilateral a comunicação de substituição de medidor (fls. 34) e o termo de ocorrência e inspeção (TOI – fl. 33), e mais, sem a realização de perícia técnica pelo órgão competente, entendo, ao menos nesse primeiro momento, pela inexistência de plausibilidade nas alegações trazidas no presente recurso.

Saliento, ainda, que é assente na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a orientação de que é indevida a interrupção do fornecimento de energia elétrica para fins de recuperação de consumo, ainda que constatada irregularidade no medidor de energia elétrica, bem como de que a exigência de débito pretérito referente ao fornecimento de energia elétrica não viabiliza, por si só, a suspensão do serviço, porquanto pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao mês do consumo.

A título de mera ilustração, cito precedentes daquela colenda Corte Superior acerca da matéria:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. ALEGADA APURAÇÃO UNILATERAL. CONDUTA NÃO VERIFICADA. SÚMULA 7⁄STJ. 1. É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. 2. (...).”

(REsp 1310260⁄RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21⁄09⁄2017, DJe 28⁄09⁄2017, STJ).

__________________________

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...). III. O Tribunal de origem, em consonância com a jurisprudência desta Corte, concluiu pela ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão de débito decorrente de suposta fraude no medidor de energia, apurada, unilateralmente, pela concessionária. A propósito: "O entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da ilegitimidade do corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes. (...).”

(AgInt no AREsp 967.813⁄PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 08⁄03⁄2017, STJ).

Com efeito, como base nesses fundamentos, entendo que não está devidamente caracterizado o fumus boni iuris necessário para a concessão da tutela antecipada recursal.

Não bastassem tais considerações, tenho que a decisão agravada muito bem delimitou os efeitos da tutela concedida, consignando expressamente que “a ordem de religamento do fornecimento de energia elétrica está atrelada à dívida objeto da ação e seus desdobramentos, não eximindo o consumidor da quitação das faturas posteriormente emitidas”, de modo que não há que se cogitar que o deferimento da liminar, na forma como concedida, importará em interrupção do pagamento pelo consumidor.

Também não há que se falar, ao menos por ora, em prestação de caução se a própria existência do débito e o seu respectivo valor ainda é controvertida entre as partes, não havendo nos autos sequer notícia de que as faturas contestadas pelo requerente hajam sido solucionadas administrativamente pela concessionária ré.

Diante disso, como o pedido liminar exige o preenchimento cumulativo dos pressupostos previstos no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, e levando em consideração que a petição recursal não demonstrou a relevância da sua fundamentação, fica prejudicado o exame do segundo requisito, qual seja, a demonstração de uma situação que possa ensejar a existência de lesão grave e de difícil reparação.

Por essas razões, considero inviável o deferimento da medida liminar pretendida, ressalvando, contudo, a possibilidade de melhor análise da pretensão recursal após o regular processamento do presente agravo.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.

NOTIFIQUE-SE o Juízo de origem dos termos desta decisão.

Por fim, INTIMEM-SE as partes, sendo o agravado para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC⁄15.

Vitória, 16 de julho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

31- Agravo de Instrumento Nº 0004981-22.2019.8.08.0030

LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE SPE 21 LINHARES EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS

Advogado (a) EDUARDO CHALFIN 10792 - ES

AGVTE RESIDENCIAL JARDINS DOS LAGOS SPE S⁄A

Advogado (a) EDUARDO CHALFIN 10792 - ES

AGVDO SOLANGE GOMES DE SOUZA

Advogado (a) CLEYLTON MENDES PASSOS 13595 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por SPE 21 LINHARES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTRO contra a r. decisão com cópia às fls. 134⁄135 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, nos autos de ação de rescisão contratual cumulada com restituição de parcelas pagas ajuizada por SOLANGE GOMES DE SOUZA, deferiu a tutela de urgência para determinar que a parte ré se abstenha de cobrar da parte autora qualquer parcela do contrato e⁄ou taxas de condomínio, bem como suspenda a negativação do nome da requerente ou, em não havendo negativação, que se abstenha de promovê-la.

Em suas razões de fls. 02⁄13, a recorrente aduz, em síntese: i) a inexistência de descumprimento do contrato entabulado entre as partes; ii) a não verificação dos requisitos para o deferimento da liminar; e iii) sucessivamente, deve ser excluída ou reduzida a multa diária.

Requer, assim, a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil⁄15, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação) Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, a recorrida, Solange Gomes de Souza, ajuizou ação de rescisão contratual cumulada com restituição de parcelas pagas em desfavor das agravantes.

Alega a autora que celebrou com as demandadas contrato de promessa de compra e venda de um imóvel, localizado no loteamento Terras Alphaville Linhares, tendo ajustado o valor de R$ 180.094,68 (cento e oitenta mil, noventa e quatro reais e sessenta e oito centavos).

Aponta que ao tentar escriturar o lote, foi cientificada acerca da existência de problemas no referido imóvel, notadamente a ocorrência de penhora judicial que recaiu sobre todo o loteamento, situação que, além de desvalorizar a propriedade, impediu a obtenção de recursos junto a instituições financeiras.

Assim, diante do alegado descumprimento contratual, ajuizou a demanda de origem almejando, em caráter liminar, a suspensão da “cobrança de qualquer valor relacionado ao contrato em lide”, inclusive para se absterem de incluir o nome da requerente nos cadastros de proteção ao crédito.

O juízo singular, ao receber a exordial, deferiu a tutela de urgência por considerar, in casu, presentes os requisitos processuais necessários a tal desiderato. Ponderou, assim, que muito embora a autora tenha requerido o distrato da relação contratual, a parte ré assim não procedeu.

Destarte, em linhas gerais, a medida liminar foi concedida para determinar que a parte ré se abstenha de cobrar da parte autora qualquer parcela do contrato e⁄ou taxas de condomínio, bem como suspenda a negativação de seu nome de qualquer cadastro de proteção ao crédito, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o valor máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pois bem.

É de se reconhecer que a questão da resolução do contrato de promessa de compra e venda já foi amplamente debatida pelo C. STJ, sendo pacífico o entendimento de se admitir a resolução do compromisso, seja por culpa do vendedor ou por arrependimento do comprador, de modo que em ambos os casos a devolução do valor pago deve ser imediata.

É o que diz o verbete sumular nº 543 da referida Corte Superior:

Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26⁄08⁄2015, DJe 31⁄08⁄2015)

Forçoso ponderar que a simples pretensão da autora de rescindir o contrato por alegado descumprimento das rés, com amparo em precedentes judiciais, não importa em ofensa à boa-fé contratual.

Cumpre ressaltar, ademais, que a manutenção das cobranças atinentes ao empreendimento imobiliário e eventual negativação da agravada por parcelas de contrato que deseja resilir, por certo, acarretará ofensa à sua honra.

Há, também, prova inequívoca de que a parte autora requereu expressamente a rescisão do contrato perante as empresas demandadas, conforme protocolo acostado à fl. 127-verso e, também, a notificação extrajudicial de fls. 128⁄129.

Reputo pertinente apontar que, em situações similares, os Tribunais Pátrios tem entendido ser razoável o deferimento da medida liminar nos termos adotados pela instância primeva. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C⁄C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Contrato de Agravantes que pretendem a reforma da decisão que deferiu, em parte, a tutela de urgência requerida pelos autores, para determinar a suspensão do pagamento das parcelas do contrato de . Inconformismo das rés (primeira e segunda), alegando que a existência de cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade no contrato firmado pelos autores. Análise da validade e alcance da cláusula contratual que concerne ao mérito da demanda, incabível em sede de Periculum in mora verificado. Precedentes do TJRJ. Decisão que merece ser mantida. Inteligência da Súmula nº 59 do TJRJ. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; AI 0045375-29.2017.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível Consumidor; Relª Desig. Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; DORJ 29⁄09⁄2017; Pág. 490)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. P ROMESSA DE COMPRA E VENDA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DO COMPRADOR NO SENTIDO DE RESCINDIR O NEGÓCIO REALIZADO. DECISÃO QUE ANTECIPOU A TUTELA PRETENDIDA PARA SUSPENDER A EXIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS PARCELAS VINCENDAS, AUTORIZANDO À VENDA DO IMÓVEL A TERCEIROS. PEDIDO DE DEPÓSITO E DE RESCISÃO IMEDIATA. VALOR INCONTROVERSO NÃO DEMONSTRADO. MANUTENÇAO DA DECISÃO. 1. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação emerge do risco de os autores terem os seus nomes incluídos nos sistemas de proteção ao crédito ( contratual pela empresa ré, culminando em abalo desnecessário da credibilidade financeira daqueles. 2. Destaque-se, contudo, que o valor a ser devolvido aos agravantes, bem como o percentual de retenção em favor da parte agravada, ao revés do alegado, não está incontroverso nos autos, pois ainda será objeto de discussão no processo, em razão da necessidade de análise das disposições contratuais, notadamente da cláusula penal, o que obsta a imediata e devolução de valores aos requerentes. 3. parcialmente provido. (TJDF; Rec 2015.00.2.028594-8; Ac. 921.380; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis; DJDFTE 02⁄03⁄2016; Pág. 384)

Cumpre salientar, ademais, que há aparente descumprimento contratual por parte das agravantes, porquanto a área em que está sendo construído o empreendimento possui, prima facie, pendências judiciais que não eram de conhecimento da autora quando da realização da avença.

Reputo pertinente destacar que este E. TJES, ao analisar apelação tratando de situação fática análoga, assim externou posicionamento:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO CONTRATUAL PERCENTUAL DE RETENÇÃO CULPA DA INCORPORADORA RESTRIÇÃO JUDICIAL QUE IMPEDE FINANCIAMENTO DO IMÓVEL RESCISÃO CONTRATUAL POSSÍVEL CONTRATO DE ADESÃO ABUSIVIDADE CONTRATUAL AO PREVER CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE POSSIBILIDADE DE DECISÃO PELA VIA MONOCRÁTICA SUPRIDO EVENTUAL VÍCIO PELO JULGAMENTO COLEGIADO DO AGRAVO INTERNO. Sendo o agravo interno lavado ao colegiado, supre-se eventual vício de julgamento monocrático incabível, o que não ocorre no presente caso em vista de ser o julgamento monocrático possível em razão de vasta jurisprudência sobre o tema. Conforme entendimento jurisprudencial, o percentual de retenção gira sempre em torno de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento), variando de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Esta variação é dividida de acordo com o grau de culpa da construtora⁄incorporadora ou do consumidor pela rescisão do contrato. No caso vertente a sentença fixou o percentual de retenção em 20% (vinte por cento), contudo, entendeu-se que em razão de ter a agravante ter dado causa a resolução contratual, fixou-se o percentual no patamar mínimo (10%) de retenção, não havendo que se falar em hipótese de compensação por eventual existência de cláusula penal. O entendimento sumulado pelo C. STJ em seu enunciado 543, quando afirma que: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 030170029505, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25⁄06⁄2019, Data da Publicação no Diário: 05⁄07⁄2019)

Outrossim, por ora, não observo razões para a modificação das astreintes fixadas pelo juízo singular.

Como é de sabença, as astreintes possuem caráter inibitório, no sentido de compelir à parte ao cumprimento da obrigação assinalada pelo Juízo. Senão vejamos o que dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Nesse aspecto, ao analisar as particularidades do caso em apreço, tenho que o montante fixado na decisão hostilizada a título de multa diária (quinhentos reais, com valor máximo limitado a cinco mil reais) não se mostra desproporcional, sendo meio adequado a impor o cumprimento da determinação judicial.

Isto posto, RECEBO o recurso e INDEFIRO a tutela de urgência recursal.

INTIMEM-SE as partes, sendo a agravada para fins do disposto no artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.

Diligencie-se.

Vitória, 15 de julho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

32- Agravo de Instrumento Nº 0018112-82.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL

AGVTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado (a) JAMILLY PACHECO MOREIRA FAVATO 26122 - ES

Advogado (a) MARCELA DE OLIVEIRA RAMOS 19064 - ES

Advogado (a) NAIARA NUNES LOUREIRO DE ARAUJO 23765 - ES

AGVDO PRISCILA PEREIRA BARCELOS

Advogado (a) PATRICK PIMENTEL DO CARMO 15799 - ES

Advogado (a) SUELLEN DOS SANTOS GONÇALVES 22026 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuidam os autos de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED VITORIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão, por cópia, às fls. 66⁄69, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” em face dela ajuizada por PRISCILA PEREIRA BARCELOS, deferiu o pedido liminar para determinar que a ora agravante, sob pena de multa diária, “forneça IMEDIATAMENTE o medicamento Ribociclibe (Kisqali – Succinato de Ribociclibe), na forma de administração e posologia indicados no laudo médico” (fl. 69).

Em suas razões de fls. 04⁄11, argumenta, em síntese, a recorrente, que a recusa do fármaco se estabeleceu de forma devida, porquanto o medicamento pleiteado pela autora foi negado administrativamente por não possuir previsão contratual ou legal.

Pautada em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação) Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

.

O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

A recorrida ajuizou, na origem, ação de obrigação de fazer, alegando que é usuária do plano de saúde ofertado pela demandada desde 1994 e que em meados de 2018 foi diagnosticada como portadora de “neoplasia maligna de mama com metástase para os ossos”.

Sustenta, contudo, que, solicitada administrativamente a autorização do fármaco prescrito em laudo médico, qual seja, “Ribociclibe 200mg”, obteve a negativa da operadora do plano de saúde sob o fundamento de que não possui previsão contratual ou legal.

Foi, então, que a recorrida ajuizou a demanda originária, pugnando pela condenação da requerida a autorizar o fornecimento do supracitado medicamento, que fora negado administrativamente.

Conforme já salientado, o pedido de tutela antecipada fora deferido, constando a determinação para que a ora agravante, sob pena de multa diária, “forneça IMEDIATAMENTE o medicamento Ribociclibe (Kisqali – Succinato de Ribociclibe), na forma de administração e posologia indicados no laudo médico” (fl. 69).

E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que a empresa ré interpôs o presente recurso, que passo a analisar.

Compulsando detidamente os presentes autos, verifico ser fato incontroverso que a agravada se afigura como usuária do plano de saúde, bem como ser portadora de “neoplasia maligna de mama com metástase para os ossos”.

Da análise dos documentos que instruem o presente recurso, notadamente aqueles colacionados pela recorrida quando do ajuizamento da demanda na origem, é possível identificar que ela fora submetida, inicialmente, a quimioterapia e, posteriormente, a mastectomia (retirada do seio), sendo que não teria respondido bem aos tratamentos, diante da continuidade de evolução da doença que lhe acomete.

Foi assim que o profissional da área médica que acompanha a saúde da agravada recomendou o medicamento já listado acima, consignando, em laudo médico de fl. 43, que “cumprindo o dever ético de informar e orientar os pacientes a fazer o melhor tratamento, com respaldo da aprovação pela ANVISA e estudo de fase III, indico ao paciente acima que faça uso de Ribociclibe associado a Letrozol + Ablação Ovariana, conforme prescrição médica”.

Partindo de tais elementos probatórios, entendo haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, justamente por considerar haver sido comprovada a necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, com a administração do medicamento em tela, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da recorrida, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para a paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento.

Quanto ao periculum in mora, tenho que este também restou demonstrado pela autora. E tal se explica em virtude de que a doença acometida pela recorrida notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sobrevida e qualidade de vida da paciente.

Conquanto já tenha delineado acima que considero haver sido demonstrado, pela requerente, o preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da liminar na origem, o que impõe a manutenção, ao menos por ora, da decisão agravada, passo a analisar o motivo da recusa da operadora do plano de saúde em sede administrativa, consubstanciado, como já dito, no argumento de que o medicamento pleiteado pela autora não possui previsão contratual ou legal.

Compulsando os autos, verifico que, de fato, o contrato firmado pela recorrida é anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.656⁄1998, como infere-se dos documentos de fls. 35⁄36 e de fl. 168, datado de 23 de agosto de 1994.

Compreendo, contudo, que o simples fato de não ser o plano da agravada regulamentado não autoriza a empresa recorrente a negar o fornecimento do tratamento indicado pelo médico, notadamente se considerarmos que se trata de doença coberta pelo plano de saúde.

Neste contexto, a mera inexistência de expressa previsão contratual acerca do fornecimento do específico medicamento pleiteado pela recorrida não se revela, a meu sentir, como causa suficientemente hábil a corroborar a negativa perpetrada pelo plano de saúde demandado, mormente considerando que a controvérsia deve ser analisada de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, que já era vigente à época da contratação.

Assim é como se situa a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL - (02) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES, CONTRADIÇÕES OU OBSCURIDADES NO ACÓRDÃO RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Dos embargos de declaração da ré Unimed asseverou que o acórdão padece de contradição com o que determina a legislação e a jurisprudência, todavia, é cediço que a contradição que autoriza os embargos de declaração, conforme entendimento jurisprudencial pacífico, é a contradição interna, ou seja,"do julgado com ele mesmo, jamais a contradição com a lei ou com o entendimento da parte"(REsp nº 218 528-SP-EDcl, rei. Min César Rocha, j. em 07 02.2002). 2 Foi claro e expresso o acórdão recorrido ao asseverar que, embora o plano de saúde da autora seja um plano não-regulamentado, a relação entre as partes se renova após períodos de tempo e, por isso, devem observar as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Assim, analisando o próprio pacto celebrado entre as partes, verificou-se que não havia vedação à cobertura contratual do procedimento cirúrgico requerido. (…).

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024170306492, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄05⁄2019, Data da Publicação no Diário: 16⁄05⁄2019)

 

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C⁄C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS APELAÇÃO DE UNIMED VITÓRIA: PLANO NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS CIRURGICOS IMPOSSIBILIDADE INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO DE ACORDO COM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR MOLESTIA QUE ACOMETEU A APELADA PREVISTA EM CONTRATO IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DO TRATAMENTO DEVER DE FORNECER O MATERIAL REQUERIDO DANO MORAL OCORRENTE (…). 1) Da Apelação de Unimed Vitória: 1.1) O fato de o plano de saúde ser anterior a regulamentação trazida pela Lei 9.656⁄1998 não autoriza a operadora a negar materiais cirúrgicos solicitados pelo especialista que acompanha o paciente. 1.2) Em se tratando de plano de saúde não regulamentado, de acordo com o entendimento majoritário, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. Precedentes deste Sodalício. 1.3) No caso dos autos a moléstia que acometeu a Apelada era coberta pelo contrato existente entre as partes, motivo pelo qual a cláusula que limita o tratamento solicitado pelo especialista médico é nula de pleno direito, entendimento do artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor. 1.4) Apelação cível conhecida e improvida. (…).

(TJES, Classe: Apelação, 012170004142, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23⁄04⁄2019, Data da Publicação no Diário: 03⁄05⁄2019)

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. APELAÇÃO DO PLANO REQUERIDO. (…). POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS DE PLANO NÃO REGULAMENTADO, ANTERIOR À LEI 9.656⁄98, COM BASE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVIABILIDADE DE EXCLUSÃO DE TRATAMENTO PARA DOENÇA COM COBERTURA CONTRATUAL, AINDA QUE EXPERIMENTAL. NULIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA. NEGATIVA INDEVIDA. CARACTERIZADO DANO MORAL. (…).

1.3. No mérito, embora o enfoque neste caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656⁄98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei 8.078⁄90), vigente à época da contratação (1993). Neste sentido: TJES, AC 69140002465, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01⁄03⁄2016, Publicação: 09⁄03⁄2016. 1.4. Em conformidade com a orientação firmada pelo STJ com supedâneo nas normas protetivas consumeristas, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais (...) . (AgInt no AREsp 898.228⁄PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. 17⁄10⁄2017, DJe 23⁄10⁄2017). 1.5. Assim sendo, não tendo, o contrato firmado entre as partes, excluído a cobertura da doença que acometia o beneficiário (câncer neoplasia de papila duodenal com recidiva óssea), a cláusula limitativa dos tratamentos para doença, ainda que experimentais, é nula, conforme orientação firmada pela jurisprudência com base no Código de Defesa do Consumidor. (…).

(TJES, Classe: Apelação, 024100371798, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27⁄03⁄2018, Data da Publicação no Diário: 04⁄04⁄2018)

Não bastassem tais considerações, imputo pertinente salientar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “ o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor” (AgRg no AREsp 708.082⁄DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2016, DJe 26⁄02⁄2016).

Por fim, saliento que o medicamento em comento, conforme expressamente consignado pelo profissional da área médica que acompanha a paciente, “faz parte dos protocolos de tratamento internacionais e nacionais sendo a indicação aprovada pela Anvisa”.

Com efeito, ao que tudo indica, ao menos nesta análise perfunctória, própria da via do agravo de instrumento, não se revela devida a negativa de cobertura realizada pela pessoa jurídica recorrente.

Delineadas tais considerações, verifico, por ora, inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise do pedido liminar, o MM. Juiz de Direito a quo, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo deferimento da tutela de urgência.

Ressalvo, contudo, a possibilidade da reapreciação dos efeitos da decisão objurgada em posterior ocasião, caso haja alteração fática superveniente.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

NOTIFIQUE-SE o juízo primevo dos termos desta decisão, bem como para informar acerca da existência de eventual pronunciamento proferido em momento posterior à interposição deste recurso ou da apresentação de documentos que noticiem a atual condição de saúde da autora.

INTIMEM-SE as partes, sendo a agravada para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC⁄15.

Diligencie-se.

Vitória, 16 de julho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

33- Agravo de Instrumento Nº 0000253-80.2019.8.08.0015

CONCEIÇÃO DA BARRA - 1ª VARA

AGVTE DARLI DAS NEVES

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE ITAMAR DAS NEVES

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE MARTA DE JESUS DIAS MACHADO

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE VANDERLI DAS NEVES

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE ALCELIA SILVA DOS SANTOS

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE VALMIR ARAUJO NORBIN

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE CARLOS AUGUSTO BENTO

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE THIARA BRUNA TEIXEIRA DAS NEVES

Advogado (a) KLEBER MEDICI DA COSTA JUNIOR 23485 - ES

Advogado (a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVDO SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A

Advogado (a) IVAN JUNQUEIRA RIBEIRO 27444 - ES

Advogado (a) LAURO JOSE BRACARENSE FILHO 28883 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuida-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por DARLI DAS NEVES E OUTROS contra decisão que indeferiu a tutela provisória requerida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c⁄c Indenização por eles movida em face de SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A.

Em suas razões recursais, fls. 02⁄25, os recorrentes afirmam que fazem jus a pensão mensal, tendo em vista o rompimento da barragem de rejeitos minerais de titularidade da agravada ocorrida em Mariana⁄MG que atingiu o rio Doce e ocasionou prejuízo à atividade laboral (pesqueira) que exercem.

Requerem o deferimento da tutela antecipada recursal, com a concessão de efeito ativo para que seja imposta a obrigação de fazer relativa ao pagamento de indenização mensal pela agravada.

É o breve relatório. Passo a decidir.

O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, do CPC e está devidamente instruído com as peças obrigatórias e necessárias ao conhecimento da controvérsia.

Como se sabe, a atribuição de efeito suspensivo em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação doart. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil⁄15, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação) Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

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Inicialmente, é relevante acentuar que o juízo a quo deixou expressamente consignado “que a demanda não discute acerca do desastre que acometeu as barragens de Fundão e Santarém e acometeram gravemente a atividade pesqueira na foz do Rio Doce, sendo estes fatos de notório conhecimento público” (fl. 137).

Sendo assim, não há dúvida de que, em razão do dano ambiental, subsiste a aplicação da responsabilidade civil objetiva, de maneira que não se debate a culpa da empresa agravada ou a presença de alguma excludente de responsabilidade, já que a responsabilidade civil decorrente de danos ambientais é norteada pela teoria do risco integral, nos termos do previsto no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938⁄81, e no art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, com relação a hipótese de dano ambiental decorrente de rompimento de barragem, fixou a tese durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.374.284⁄MGREsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014, STJ., sob a sistemática dos recursos repetitivos, que “a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar” e que “em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados”.

A questão, todavia, é que, nas hipóteses em que se discute o direito subjetivo do indivíduo, a concessão de indenização decorrente da responsabilidade por dano ambiental deve ser feita, tão somente, àqueles afetados pelo dano.

Nessa linha, sendo incontestável o dano ambiental provocado pela recorrida e os prejuízos gerados à atividade pesqueira das regiões afetadas, necessário que os autores comprovem o exercício da atividade profissional de pesca como meio de subsistência à época do dano ambiental.

Acerca da comprovação do exercício da atividade pesqueira, muito embora se tenha ciência de que os documentos oficiais exigidos pela legislação federal para a concessão do seguro defeso (registro de pescador profissional e habilitação ao seguro-desemprego durante o período de defeso) sejam os mais eficazes para que se comprove a condição de pescador profissional, entendo que é temerário considerar, taxativamente, que tais documentos sejam os únicos admitidos como forma de demonstração do desenvolvimento da atividade pesqueira profissional.

Com efeito, passo a análise de todo o conjunto probatório colacionado pelos recorrentes nos autos da demanda de origem, indicando, naturalmente, a situação de cada um dos litigantes.

Darli das Neves comprovou ter licença para pesca amadora (fl. 115). Tal documento não demonstra o exercício da atividade de pesca como meio profissional de subsistência, bem como não é suficiente para atestar sua contemporaneidade em relação à data do dano ambiental (novembro de 2015).

Itamar das Neves comprova ser pescador profissional – pesca artesanal (fl. 116), contudo, não colaciona a licença para pesca à época do evento, já que a validade do documento colacionado era 14⁄09⁄2013, não havendo outra prova que demonstre a realização da atividade em novembro de 2015.

Marta de Jesus Machado também comprova ser pescadora profissional – pesca artesanal (fl. 117), registrada em 01⁄09⁄2004, porém não comprova o exercício da atividade à época do dano.

Vanderli das Neves demonstra, tão somente, ter requerido licença para pesca profissional em 20⁄03⁄2018, ou seja, após o dano (fl. 118).

Valmir Araújo Norbin comprova ser pescador profissional, registrado em 28⁄04⁄1998, porém seu documento não foi revalidado (o campo de preenchimento dos vistos encontra-se em branco) e não há prova de que exercia a profissão à época do dano (fl. 119).

Carlos Augusto Bento também demonstra ser pescador profissional, desde 1991, porém, a última revalidação do documento trasladado ocorreu em 1998, não havendo outros elementos que permitam aferir o exercício da atividade em novembro de 2015 (fl. 120).

Thiara Bruna Teixeira das Neves colaciona carteira de pescador profissional, registrada em 16⁄10⁄2013 (fl. 121), porém não demonstra o exercício da pesca à época do dano ambiental.

Não há nenhum documento acerca das atividades profissionais de Alcelia Silva dos Santos.

Assim, no caso, não é possível aferir o exercício da atividade profissional de pesca à época do rompimento da barragem, ou seja, em novembro de 2015, o que demonstra a ausência de plausibilidade jurídica das alegações deduzidas.

Nesse contexto, afigura-me correta a compreensão da Magistrada a quo no sentido de que não estão presentes provas suficientemente aptas ao deferimento da tutela pretendida, o que não impede, como observado pela Julgadora, a possibilidade de realização da referida prova no bojo da demanda de origem com a instrução probatória.

Isto posto, INDEFIRO a liminar requerida.

INTIMEM-SE as partes, sendo a agravada para contrarrazões.

OFICIE-SE a Magistrada, remetendo-lhe cópia da presente decisão.

REMETAM-SE os autos à D. Procuradoria de Justiça.

Por fim, concluso.

Vitória, 17 de junho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

34- Agravo de Instrumento Nº 0000698-86.2019.8.08.0019

ECOPORANGA - VARA ÚNICA

AGVTE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA S⁄A

Advogado (a) LUIS FELIPE PINTO VALFRE 13852 - ES

AGVDO DJALMA DE SA OLIVEIRA FILHO

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por ESCELSA ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S⁄A contra a r. decisão com cópia às fls. 354⁄355, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Ecoporanga, que, nos autos da “ ação de reparação por danos materiais e morais” ajuizada por DJALMA DE SÁ OLIVEIRA FILHO em seu desfavor, determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

Em suas razões de fls. 02⁄18, a agravante sustenta, em síntese, que não deveria ser invertido o ônus da prova, pois (i) foi realizada em fase posterior ao saneamento do feito, estando, portanto, preclusa a matéria; (ii) inaplicável oCódigo de Defesa do Consumidorr; e (iii) não foi devidamente fundamentada.

Pretende, assim, a concessão da antecipação da tutela recursal, para suspender o trâmite do processo originário até o julgamento final deste recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, inciso I) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único do Código de Processo Civil⁄2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (decisão recorrida causar lesão grave e de difícil reparação).

O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, XI, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada por DJALMA DE SÁ OLIVEIRA FILHO ora agravado, em face de ESCELSA ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S⁄A, ora agravante, mediante a qual requer a condenação da ré ao pagamento da quantia de R$ 417.102,02 (quatrocentos e dezessete mil, cento e dois reais e dois centavos) a título de danos materiais e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por danos morais, em razão do incêndio em sua propriedade causado pelo rompimento de fiação elétrica da requerida .

A audiência de conciliação restou infrutífera.

Na sequência, foi apresentada contestação pela agravante, oportunidade na qual denunciou a lide à seguradora ALLIANZ SEGUROS S.A. Em prosseguimento sobreveio a réplica do autor, e logo após a denunciada manifestou a anuência quanto a integração à lide nos limites do contrato.

Em continuidade, foi proferido despacho saneador, fixando os pontos controvertidos e deferindo a produção de prova oral.

Iniciada a audiência de instrução e julgamento, a parte autora requereu a inversão do ônus da prova, o que restou deferido pelo julgador singular, sob o seguinte fundamento:

“Considerando que a demanda envolve Direito do Consumidor; Considerando que a requerida dispõe de maior capacidade técnica para comprovar o rompimento do nexo causal que se atribui entendo adequada a inversão do ônus da prova.” (fl. 355)

Foi justamente em face deste pronunciamento que a agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem.

De início, entendo ser inviável, prima facie, o acolhimento do pedido de nulidade da decisão atacada, sob o fundamento de que ela seria desprovida de fundamentação.

Analisando a decisão fustigada, que se encontra acostada à fl. 355, verifico que a fundamentação nela empregada se apresenta de forma sucinta. E, assim, tendo ela sido proferida durante a realização de audiência, embora concisa, observo que, ainda que minimamente, considerou existentes os requisitos para a inversão do ônus da prova, levando-se em consideração as anteriores judiciosas manifestação dos causídicos das partes.

Ademais, verifica-se que os termos nela esposados foram suficientemente capazes de proporcionar à ora agravante a interposição de recurso contra os fundamentos utilizados na decisão proferida pelo Ilustre Magistrado a quo. Tanto é verdade, que a recorrente, neste momento, conforme se vislumbra da presente inaugural recursal, de forma categórica e bem fundamentada, se insurge contra o seu teor visando demonstrar a ausência da presença das condições autorizadoras distribuição do ônus probatório.

Este Egrégio Tribunal, nos autos do Agravo de Instrumento nº 024100919307, sob a relatoria da Eminente Desembargador Eliana Junqueira Munhós Ferreira, já decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. 1) DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO POR AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA NO TRASLADO DE CÓPIA DA DECISÃO AGRAVADA E DA RESPECTIVA CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. 2) NO MÉRITO RECURSAL. 2.1) ausência de fundamentação da decisão agravada. ausência de nulidade. fundamentação de forma sucinta. possibilidade de adequada impugnação por meio de recurso. 2.2) ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR. EXEGESE DO ART. 739-A, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA NO CASO CONCRETO DE CONCOMITANTE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE DEFERIMENTO DESSA PRERROGATIVA. […]

(Classe: Agravo de Instrumento, 24100919307, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄10⁄2010, Data da Publicação no Diário: 04⁄11⁄2010)

Portanto, diante dessas considerações iniciais, depreende-se do decisum agravado que o MM. Juiz de 1º Grau externou as razões de direito que conduziram o seu convencimento a deferir a inversão pretendida, não se podendo, ao menos nesse momento, falar em decisão genérica ou ausente de fundamentação.

Superado tal ponto, calha acentuar que independentemente de o agravado não ter fundamentado o seu direito no Código de Defesa do Consumidor em sua petição inicial, é indene de dúvida a sua aplicabilidade ao caso sob exame, nos termos dos artigos 14, § 1º, e 17, do CDC, sendo, portanto, possível realizar a inversão do ônus da prova prevista na referida norma. Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Sodalício e demais Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA RESPONSABILIDADE CIVIL CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FALHA NA PRESTAÇÃO RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA POSTE DE ENERGIA ELÉTRICA VÍCIO NO FUSÍVEL CAUSA DO INCÊNDIO LAUDO DO CORPO DE BOMBEIROS DANO MATERIAL COMPROVADO EXTENSÃO A SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA DANO MORAL COMPROVADO RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Relação de Consumo. 1.1. O autor é o destinatário final do produto⁄serviço (energia elétrica), porquanto entender de maneira contrária seria retirar de todo o produtor rural a qualidade de consumidor, já que sempre deve utilizar a propriedade para o desenvolvimento da área ou ao menos o trabalho de sua família. 1.2. Ainda que assim não fosse, é aplicável à espécie a jurisprudência do c. STJ acerca da teoria finalista mitigada, pois a vulnerabilidade técnica do autor impõe o reconhecimento da relação consumerista entre as partes com a consequente inversão do ônus da prova (CDC., art. 6º, VIII). (...)

(TJES, Classe: Apelação, 030140105211, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22⁄01⁄2019, Data da Publicação no Diário: 30⁄01⁄2019)

_____________________

CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. QUEDA DE FIO DE ALTA TENSÃO. INCÊNDIO NA PROPRIEDADE DO AUTOR. MORTE DE ANIMAIS. CONDUTA OMISSIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO CARACTERIZADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NÃO COMPROVADAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RESCURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Segundo consta da peça inicial que no dia 14 de novembro de 2013, o apelado teve seu imóvel incendiado em virtude da queda de um fio de alta tensão. Alega que sofreu diversos danos de ordem material, perfazendo um montante de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais) e, danos morais decorrentes do fato em tela. 2. Analisando os autos se verifica, de logo, se tratar de hipótese de falha na prestação de serviço público, atraindo a incidência dos ditames da Lei n. 8.078⁄1990 (Código de Defesa do Consumidor), notadamente quanto aos efeitos da inversão do ônus probatório. (…)

(TJPE; Rec 0000129-48.2014.8.17.0880; Rel. Des. José Viana Ulisses Filho; DJEPE 15⁄05⁄2019)

______________

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. Ação que discute a reparação de danos oriundo de incêndio supostamente iniciado na rede elétrica. Legitimidade ativa. Consumidor por equiparação. Art. 17 do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes jurisprudenciais. Necessidade de reforma da decisão objurgada. Recurso conhecido e provido. (TJPA; APL 0003909-85.2000.8.14.0301; Ac. 163332; Belém; Terceira Câmara Cível Isolada; Relª Desª Edinea Oliveira Tavares; Julg. 18⁄08⁄2016; DJPA 22⁄08⁄2016; Pág. 170)

No que se refere ao momento em que o julgador deve analisar o requerimento da inversão do ônus da prova, é cediço que o artigo 357, III, do CPC⁄1Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:(...) III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;

, estipula que o despacho saneador é a fase processual mais adequada para tratar da matéria. Entretanto, inexiste óbice para que seja realizado posteriormente, desde que seja oportunizado a parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, em atenção ao disposto no artigo 373, § 1º, do CPC⁄1Art. 373. (...)§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

. A propósito, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL E MÉDICO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. NÃO PROVIMENTO.

1. A análise da controvérsia quanto ao momento processual para inversão do ônus da prova prescinde de novo exame de provas e de fatos, razão pela qual não incide o óbice previsto na Súmula 7 desta Corte.

2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que" a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas " (REsp 802.832⁄MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 21⁄9⁄2011).

3. Agravo interno ao qual se nega provimento.

(AgInt no AREsp 355.628⁄RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28⁄11⁄2017, DJe 04⁄12⁄2017)

________________

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 283 DO STF.

1. A inversão ope judicis do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas . Precedentes da Segunda Seção.

(...)

(AgRg no REsp 1186171⁄MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21⁄05⁄2015, DJe 27⁄05⁄2015)

Nessa toada de raciocínio, ainda que no âmbito desta cognição superficial, é de se reconhecer que agiu com acerto o julgador ao reconhecer a possibilidade de inversão do ônus probatório no processo originário.

Como cediço, para a inversão do ônus da prova, deve haver o apontamento do objeto da prova a se recair a inversão, bem como a comprovação de hipossuficiência da parte em realizar a determinada prova, o que, ao menos por ora, restou evidenciado .

Além disso, vale ressaltar que a parte recorrente não se insurgiu contra o indeferimento da produção da prova pericial requerida em audiência.

Por fim, calha acentuar que apesar de o magistrado singular ter acatado o pedido do autor de inversão como base no artigo 373, § 1º, do CPC c⁄c art. , do CPC, “o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de facilitar a defesa, em juízo, dos direitos dos consumidores-vítimas dos acidentes de consumo, conferindo-lhes maior proteção, estabeleceu hipótese legal de inversão do ônus da prova, determinando que cabe ao fornecedor, no desiderato de se eximir de responsabilidade, comprovar alguma das excludentes previstas no § 3º do art. 14 do CDC, ou seja, que o defeito inexiste ou que o dano resulta de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” (REsp 1734099⁄MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04⁄12⁄2018, DJe 07⁄12⁄2018). Portanto, em decorrência da inversão legal nos casos de acidente de consumo, o recorrente conhecia o seu ônus probatório desde o início da ação.

Pelo exposto, RECEBO o recurso e INDEFIRO a tutela antecipada recursal.

Notifique-se o Juízo de origem dos termos desta decisão.

Intimem-se as partes, inclusive o agravado para os fins do disposto no art. 1.019, II, do CPC⁄2015.

Por fim, autos conclusos.

Vitória, 12 de junho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABRU FILHO

Desembargador Relator

35- Agravo de Instrumento Nº 0014032-75.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) KLAUSS COUTINHO BARROS 5204 - ES

AGVDO VIOLETA MEAIPE HOTEL EIRELI

Advogado (a) ANDRE LOPES FARIAS 17314 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuida-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão com cópia às fls. 1.264⁄1.267 que, nos autosda Ação Anulatória proposta por VIOLETA MEAIPE HOTEL EIRELI, deferiu a tutela antecipada requerida, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração nº 5.001.753-3.

Em suas razões, fls. 02⁄14, o Estado do Espírito Santo sustenta que a jurisprudência do E. STF sedimentou-se no sentido de que as multas punitivas podem ser impostas até o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo, sem que configure ofensa ao disposto no art. 150, IV, da CF, e que a multa foi arbitrada em 30% (trinta por cento) do valor do tributo incidente em cada receita omitida.

Aduz, ainda, que a Corte Suprema diferencia a penalidade – multa qualificada – imposta em razão do descumprimento de alguma obrigação tributária daquela penalidade exigida em função da prática de atos dolosos cuja finalidade é fraudar ou sonegar tributos (RE 736.090⁄SC).

Sustenta que o caráter confiscatório não é suficiente à suspensão do crédito tributário, porquanto o lançamento tributário se deu adequadamente.

Pugna, nesses termos, pela concessão da tutela antecipada recursal para que os efeitos da decisão recorrida sejam suspensos.

É o breve relatório. Decido.

O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, do CPC.

Como se sabe, a atribuição de efeito suspensivo em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação doart. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil⁄15, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação) Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, senão vejamos:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC⁄1973. (ARE 938538 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30⁄09⁄2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

A respeito das multas sancionatórias qualificadas – decorrente de ação dolosa com intuito de fraudar ou sonegar a arrecadação tributária –, é bem verdade que a Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral no RE 736.090⁄SC, o que demonstra que aquela Corte reputou existir distinção entre as multas sancionatórias ordinárias e aquelas denominadas qualificadas. Cito a ementa do referido julgado:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL QUALIFICADA. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. 150% SOBRE A TOTALIDADE OU DIFERENÇA DO IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO NÃO PAGA, NÃO RECOLHIDA, NÃO DECLARADA OU DECLARADA DE FORMA INEXATA (ATUAL § 1º C⁄C O INCISO I DO CAPUT DO ARTIGO 44 DA LEI FEDERAL Nº 9.430⁄1996). VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÃO RELEVANTE DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 736090 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 29⁄10⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015). grifei.

Trata-se do Tema nº 863 (“Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório”) que, como se observa, realmente possui uma particularidade em relação ao já consagrado posicionamento daquela Corte a respeito do limite das multas fiscais no patamar de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Contudo, há uma particularidade descrita pelo Estado do Espírito Santo em seu recurso. Como se observa da leitura do inteiro teor do RE 736.090⁄SC, anteriormente transcrito a multa fiscal qualificada analisada no bojo do citado recurso é aquela prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430⁄96, que trata da legislação tributária federal.

Tal circunstância, inclusive, não passou despercebida pelo Exmo. Ministro LUIS ROBERTO BARROSO que, no voto de sua relatoria assentou:

3. De início, ressalto que a controvérsia posta nestes autos não guarda semelhança com aquela que será discutida no RE 736.090-RG. O Tema 863 da sistemática da repercussão geral refere-se ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430⁄1996.

4. A Lei nº 9.430⁄1996 disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais. (...).

6. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430⁄1996.

A referida manifestação foi proferida no bojo do Agravo Regimental interposto nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário assim ementado:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430⁄1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26⁄10⁄2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018). grifei.

Dito isto, refuta-se a tese do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de que, no caso, dado o caráter doloso da conduta imputada à recorrida, seria possível aplicar multa de até 150% (cento e cinquenta por cento).

Em análise do Auto de Infração lavrado (nº 5.001.753-3), o imposto devido foi quantificado em R$ 510.208,27 (quinhentos e dez mil, duzentos e oito reais e vinte e sete centavos), ao passo que a multa foi lavrada em R$ 900.587,11 (novecentos mil, quinhentos e oitenta e sete reais e onze centavos).

Saliento que, ainda que não conste nos autos eventual inclusão da agravada em dívida ativa, evidencia-se a conclusão do procedimento administrativo fiscal (fl. 1.246).

O Estado afirma, fl. 08, que a multa aplicada foi quantificada em 30% (trinta por cento) do valor do tributo incidente em cada receita omitida.

Aparentemente, o cálculo realizado pelo Estado não é compatível com as alegações deduzidas no recurso, isso porque, a multa foi aplicada em quantia significativamente superior (R$ 900.587,11) ao valor do tributo lançado (R$ 510.208,27).

Ao que se denota, portanto, muito embora o Estado afirme que a multa foi arbitrada no patamar de 30% (trinta por cento) do valor da exação devida, ela representa cerca de 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do tributo.

Tal circunstância decorre, ao menos nesse juízo de cognição sumária, da própria previsão normativa (art. 75,§ 3º, I, a, da Lei 7.000⁄2001) que prevê que a multa incidirá sobre o valor da operação ou prestação.

A operação ou prestação é, naturalmente, a base de cálculo do tributo, ou seja, é a grandeza econômica sobre a qual incidirá a alíquota da exação. O Estado, ao que se observa à fl. 419 dos autos, faz incidir o percentual de 30% (trinta por cento) da multa sobre a base de cálculo utilizada para a quantificação do imposto que, no caso, foi a diferença entre os valores informados pelas operadoras de cartão de crédito e aquele declarado pelo sujeito passivo.

O princípio do não confisco é norma dirigida ao Estado como um contrapeso ao poder de tributar. Impede a atuação arbitrária do legislador na instituição de tributos e sanções.

Como dito anteriormente, a compreensão do E. STF é no sentido de que as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido são confiscatórias.

A razão de decidir da Suprema Corte está calcada na acessoriedade das multas que, por tal natureza, não podem ultrapassar o valor da obrigação principal (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).

No caso, a forma de cálculo utilizada, por si só, demonstra a ação confiscatória do sujeito ativo, já que sobre a mesma base de cálculo (R$ 2.563.250,86) incide a alíquota do tributo (17%) e o percentual da multa (30%).

O simples fato da multa ser calculada sobre a mesma base de cálculo do tributo na proporção de 30% (trinta por cento), enquanto a alíquota do tributo é de 17% (dezessete por cento) já permite aferir, como dito, a violação do princípio do não confisco, ante a flagrante desproporcionalidade da multa em relação ao tributo devido.

Saliento, oportunamente, que a questão pode ser reconhecida por este Relator e, futuramente, pelo órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949).

Sobre o tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REGRA DO NÃO CONFISCO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. MULTA. APLICAÇÃO. VALOR SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO. INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF. DISPENSA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. (RE 863.049 AgR-ED, Rel.Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 30.9.2015). grifei.

Assim, não vislumbro verosimilhança nas alegações recursais, razão pela qual não teria o Estado do Espírito Santo preenchido o requisito necessário ao deferimento da tutela antecipada recursal.

Saliento, oportunamente, revendo posicionamento anterior proferido em caso semelhante, que este momento processual não é a seara adequada para a discussão a respeito da possibilidade de limitar a suspensão da exigibilidade da multa somente em relação ao percentual que exceder a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Isso porque, a questão é objeto de controvérsia jurisdicional. Tenho ciência que neste Egrégio Tribunal existem precedentes no sentido de que pode o Poder Judiciário limitar a exigibilidade da multa ao patamar constitucional (¿). 3. Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal. 4. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016), contudo, a Primeira Turma do E. STFA questão é, inclusive, controversa dentro do próprio STF. A propósito confira a decisão monocrática proferida pelo Exmo. Min. GILMAR MENDES nos autos do ARE 1154222, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 28/09/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 01/10/2018 PUBLIC 02/10/2018., em recente precedente, manifestou-se em sentido contrário, senão vejamos:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430⁄1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26⁄10⁄2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018). grifei.

A respeito da questão, o Exmo. Ministro LUIS ROBERTO BARROSO asseverou em seu voto:

11. Quanto ao pedido de redução do valor da multa, a pretensão também não merece acolhida. Na hipótese dos autos, ajustar o gravame tributário a um patamar razoável implicaria, necessariamente, rever todo o critério quantitativo da penalidade pecuniária.

12. A alteração da alíquota e da base de cálculo é função atribuída ao legislador, que deve editar lei específica, adequando alíquota e base de cálculo às balizas constitucionais. Importante ressaltar, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. (…)

Inclusive, a E. Terceira Câmara Cível, em caso análogo, decidiu que, em se tratando de provimento liminar e provisório, o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação. Veja-se:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM SEGUNDO GRAU. SUSPENSÃO INTEGRAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE VALOR CONDIZENTE COM O PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO PARA SUBSIDIAR UMA EXECUÇÃO PARCIAL. MATÉRIA ENFRENTADA NO JULGAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1) (...). 3) No atual momento da demanda, a qual se encontra em sede de cognição sumária, o deferimento da tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao embargado, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco, em respeito ao disposto no art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. 4) O embargante pretende, na verdade, que os critérios de julgamento que levaram à conclusão pelo deferimento da tutela de urgência no mandado de segurança impetrado na origem, sejam revistos, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração, os quais somente se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão. 5) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024179003793, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03⁄04⁄2018, Data da Publicação no Diário: 13⁄04⁄2018). grifei.

Com efeito, pelos motivos expostos, INDEFIRO a liminar requerida.

INTIMEM-SE as partes, sendo a agravada para contrarrazões.

OFICIE-SE a Magistrada, remetendo-lhe cópia da presente decisão.

Por fim, concluso.

Vitória, 10 de junho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

36- Agravo de Instrumento Nº 0009215-32.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL

AGVTE BANCO INTER S⁄A

Advogado (a) DAYANA CARLA RIBAS CARVALHO 21378 - ES

Advogado (a) THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT 101330 - MG

AGVDO MAURICIO ALVES MONJARDIM

Advogado (a) VALMIR FRANCA VIANA 15257 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por BANCO INTER S⁄A contra a r. decisão com cópia às fls. 142⁄144, proferido pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da “ ação de consignação em pagamento” contra si ajuizada por MAURÍCIO ALVES MONJARDIM, deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada para suspender a realização dos leilões extrajudiciais do imóvel localizado na rua Dr. Jairo de Matos Pereira, nº 15, casa 07, Praia da Costa, Vila Velha⁄ES.

Em suas razões de fls. 02⁄11, o recorrente sustenta, em síntese, que: (i) a decisão objurgada não merece ser mantida, já que o procedimento previsto na Lei nº9.5144⁄97 foi cumprido de forma correta, não existindo, portanto, qualquer ato que justifique a suspensão dos leilões; (ii) em razão da impossibilidade de intimar o recorrido para purgar a mora, em razão dele se encontrar em local incerto e não sabido, houve a intimação pela via editalícia, conforme autoriza o§ 4ºº do art.266, daquele mesmo diploma legal; e (iii) não há na legislação de regência qualquer dispositivo que autorize a purgação da mora após decorrido o prazo legal.

Pretende, assim, a concessão do efeito suspensivo ao seu recurso para que seja determinado o sobrestamento da decisão fustigada.

Em despacho proferido às fls. 180⁄181, determinei a intimação do agravado para regularizar a sua representação processual, o que foi devidamente sanado (fls. 183⁄184).

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, inciso I) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único do Código de Processo Civil⁄2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (decisão recorrida causar lesão grave e de difícil reparação).

O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.

Antes de adentrar no exame do pedido liminar, importa relatar que, tratam os autos de origem de “Ação de Consignação em Pagamento” (cópia da inicial às fls. 109⁄141), com pedido de tutela de urgência, ajuizada por MAURICIO ALVES MONJARDIM em face do BANCO INTER S⁄A, aduzindo que no dia 31⁄07⁄2017, o autor celebrou com o requerido um contrato de nº 201717903, referente a compra e venda com cláusula de alienação fiduciária, de um imóvel localizado no bairro Praia da Costa, neste município.

Informa que, após o inadimplemento da 3ª prestação consecutiva, o réu acionou o cartório para citar o autor para purgar a mora, sob pena de vencimento antecipado da totalidade do saldo devedor. Todavia, afirma que não ocorreu a citação pessoal válida do devedor, descumprindo o disposto na Lei nº 9.514⁄97.

Aduz, ainda, que o Oficial de Justiça do cartório de RGI procedeu a tentativa de intimação do autor por três vezes no endereço da contratação e, por uma vez, no endereço do imóvel, sendo todas as tentativas sem êxito. Dessa forma, foi determinada a citação por edital para que, no prazo de 15 (quinze) dias, purgasse a mora.

Contudo, afirma que não foram esgotados todos os meios de citação prescritos pela legislação vigente, uma vez que o requerente reside em condomínio com porteiro, viabilizando a citação por hora certa.

Salienta, outrossim, que o requerido tem conhecimento do endereço profissional do requerente, que poderia ter sido utilizado para fins de citação pessoal.

Assim, diante da arguição de nulidade dos leilões designados para os dias 12⁄03⁄2019 e 14⁄03⁄2019, requereu que fosse deferida a tutela de urgência para determinar a suspensão dos leilões. Pleiteou, também, a autorização judicial para realização do depósito do valor de R$ 34.307,05 (trinta e quatro mil, trezentos e sete reais e cinco centavos).

O Magistrado a quo, em decisão datada de 11⁄03⁄2019, inicialmente deferiu o pedido de tutela de urgência nos moldes acima delineados.

Foi, então, contra essa decisão que se interpôs o presente recurso.

Pois bem. Após perfunctório exame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição superficial que agora me é possível, não estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela recursal.

Como se sabe, a Lei nº 9.514⁄97 criou nova modalidade de garantia nos financiamentos imobiliários ante as dificuldades do procedimento expropriatório judicial de execução hipotecária que, aliás, não atende às necessidades de uma economia globalizada que demanda um sistema financeiro imobiliário dinâmico.

Em contrapartida, a principal finalidade da alienação fiduciária de bem imóvel é assegurar o acesso ao crédito direto ao consumidor, mas, uma vez que o devedor fiduciante deixe cumprir as obrigações pactuadas retardamento (impontualidade) ou inadimplemento total -, surge para o credor fiduciário a possibilidade de satisfazer o seu crédito com a incorporação ao seu patrimônio do objeto da garantia em virtude da propriedade resolutiva.

O doutrinador FREDERICO HENRIQUE VIEGAS DE LIMA, sobre o tema, explica que:

“A propriedade fiduciária, como direito real que é, está vinculada ao adimplemento da obrigação principal. A obrigação principal pode constituir-se em um contrato de mútuo forma mais usual ou ainda uma obrigação de fazer, que retira o caráter pecuniário da relação jurídica. Com isso, temos que o inadimplemento pode ser absoluto ou relativo, sendo que na primeira hipótese tem-se a impossibilidade total do devedor no cumprimento da obrigação principal e na segunda, um descumprimento parcial, que está intimamente ligado à possibilidade do devedor fiduciante em purgar a mora debitoris, convalidando a contratação.

O descumprimento das obrigações estabelecidas no contrato, principalmente as de cunho pecuniário, podem levar à constituição em mora do devedor fiduciante. A Lei nº 9.514⁄97 estabelece que o inadimplemento que acarreta o rompimento do contrato e a consequente constituição do devedor fiduciante em mora, diz respeito unicamente ao não pagamento da dívida.”

E prossegue:

“[...] havendo o inadimplemento, total ou parcial, por parte do devedor fiduciante, deverá o mesmo ser constituído em mora, para que seja oportunizada a sua purgação, ou, caso contrário, possa surgir a possibilidade de exercício do direito do credor fiduciário na consolidação da propriedade.”

(Da Alienação Fiduciária, págs. 171⁄172 e 174, Juruá, 2009)

Como se sabe, ao fiduciante é dada oportunidade de purgar a mora. Para tanto, deverá ser intimado pessoalmente, ou na pessoa de seu representante legal ou procurador regularmente constituído.

Aliás, segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do (REsp 1531144⁄PB, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2016, DJe 28⁄03⁄2016), “[...] 3. A intimação, sempre pessoal, pode ser realizada de três maneiras: (a) por solicitação do oficial do Registro de Imóveis; (b) por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la; ou (c) pelo correio, com aviso de recebimento, sendo essa a melhor interpretação da norma contida no art. 26, § 3º, da Lei nº 9.514⁄1997.”

No caso vertente, ao menos nessa fase embrionária da relação recursal, verifico na presente hipótese que, a despeito da relevância dos fundamentos expostos pelo banco agravante, em especial, o implemento das notificações para purgação da mora e cientificação da realização dos leilões públicos, tem-se ausente o requisito atinente à demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação indispensável para o deferimento de eventual medida de urgência.

Isto porque, como asseverado pelo próprio banco agravante o bem, objeto da presente ação, foi consolidado definitivamente no seu patrimônio, por força do disposto no art. 27, § 5º, da Lei nº 9.514⁄97, conforme documento de fl. 103.

Destarte, a manutenção da decisão, por ora, implicará tão somente na postergação dos leilões públicos, quando poderá então reaver o seu crédito.

Nesse contexto, entendo prudente e necessário aguardar o contraditório e o julgamento do mérito recursal, quando então toda a matéria será devidamente analisada.

Convém ressaltar o escólio de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que afirmam que"no regime processual dos recursos no CPC, o efeito suspensivo é a exceção e não a regra. Antes de mais nada, o recorrente deverá fazer pedido expresso de concessão do efeito suspensivo junto ao Tribunal – em petição autônoma (CPC, art. 1.012, § 3.º). Este, por sua vez, só acolherá o pedido e suspenderá os efeitos da decisão recorrida em caso de probabilidade de provimento do recurso (tutela da evidência: fumus boni iuris) ou de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação (tutela da urgência: periculum in mora)."(Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.158).

Isto posto, RECEBO o recurso e INDEFIRO o pedido liminar.

Notifique-se o Juízo de origem dos termos desta decisão.

Intimem-se as partes, sendo o agravado também para os fins do artigo 1.019, II, do CPC⁄15.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 13 de junho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

37- Agravo de Instrumento Nº 0015726-79.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL

AGVTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado (a) MARINA DE ALMEIDA BRIGGS DE ALBUQUERQUE 16110 - ES

AGVDO EDERSON BARBOSA DA SILVEIRA SILVA

Advogado (a) RAFAEL BUTILHEIRO SILVA 28656 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuidam os autos de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED VITORIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão, por cópia, às fls. 108⁄110, que, nos autos da “ação ordinária” em face dela ajuizada por EDERSON BARBOSA DA SILVEIRA SILVA, deferiu o pedido liminar para determinar que a ora agravante, sob pena de multa diária, “forneça, por mês, uma caixa com 60 comprimidos, de 400 mg cada, da medicação Votrient (cloridrato de pazopanibe), durante o lapso temporal inicial de 3 (três) meses, podendo ainda, a depender de nova prescrição médica, ser prolongado o uso do medicamento” (fl. 109).

Em suas razões de fls. 05⁄21, argumenta, em síntese, a recorrente, que a recusa do fármaco se estabeleceu de forma devida, porquanto o medicamento pleiteado pela autora foi negado administrativamente por não se encontrar previsto na lista da Agência Nacional de Saúde – ANS, bem como por existir exclusão de cobertura contratual no que pertine a tratamento que “não possui as indicações descritas na bula ou manual registrado na Anvisa (uso off-label)”.

Pautada em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação) Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

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O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

O recorrido ajuizou, perante a instância primeva, ação ordinária alegando que é usuário do plano de saúde ofertado pela demandada desde 2016, bem como que é portador de tumor desmoplástico⁄sarcoma metastático para peritônio e linfonodos.

Narra que já recebeu tratamento quimioterápico com vincristina, actinomicina e ciclofosfamida com excelente resposta clínica, porém houve a progressão da doença, o que também se repetiu em 2018, após receber novo esquema de quimioterapia com etoposideo e ifosfamida.

Segue afirmando que, em 2019, apresentou novo avanço da doença peritoneal, iniciando o tratamento com o medicamento pazopanibe e que, desde então, sentiu sensível melhora do seu quadro clínico, com retrocesso do tumor em 30% (trinta por cento).

Aduz que conseguiu utilizar a supracitada medicação por meio de doações e que, como a última caixa do fármaco já foi por ele iniciada e, ainda, que se encontra atualmente desempregado e que nem ele nem sua família possuem condições financeiras de arcar com o tratamento, solicitou administrativamente o fornecimento da medicação prescrita em laudo médico, qual seja, “Pazopanibe 400mg”.

Ocorre que obteve a negativa da operadora do plano de saúde sob o fundamento de que não se encontra contemplado no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e, ainda, de que se consubstancia em tratamento experimental (uso off-label).

Foi, então, que o agravado ajuizou a demanda originária, pugnando pela condenação da requerida a autorizar o fornecimento do supracitado medicamento, que fora negado administrativamente.

Conforme já salientado, o pedido de tutela antecipada fora deferido, constando a determinação para que a ora agravante, sob pena de multa diária, “forneça, por mês, uma caixa com 60 comprimidos, de 400 mg cada, da medicação Votrient (cloridrato de pazopanibe), durante o lapso temporal inicial de 3 (três) meses, podendo ainda, a depender de nova prescrição médica, ser prolongado o uso do medicamento” (fl. 109).

E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que a empresa ré interpôs o presente recurso, que passo a analisar.

Compulsando detidamente os presentes autos, verifico ser fato incontroverso que o agravado se afigura como usuário do plano de saúde, bem como ser portador de “tumor desmoplásico⁄sarcoma metastático para peritônio e linfonodos”.

Da análise dos documentos que instruem o presente recurso, notadamente aqueles colacionados pelo recorrido quando do ajuizamento da demanda na origem, é possível identificar que o profissional da área médica que acompanha a saúde do agravado recomendou o medicamento já identificado acima, sob a justificativa de que o paciente “apresentou excelente resposta clínica e radiológica ao tratamento com pazopanibe”, além de informar que o “tratamento é baseado em estudos clínicos que demonstraram atividade de pazopanibe em tumores desmoplásicos⁄Sarcomas”, afirmando, ao fim, que “necessita continuar o tratamento com pazopanibe para que a doença continue sob controle” (laudo médico, por cópia, à fl. 100).

Partindo de tal elemento probatório, entendo haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, justamente por considerar haver sido comprovada a necessidade de que o autor se submeta ao tratamento, com a administração do medicamento em tela, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico do recorrido, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para o paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento.

Compulsando os autos, vislumbro, ainda, a existência de ressonâncias magnéticas (por cópia, às fls. 101⁄102), sendo que a primeira delas, realizada antes da utilização do fármaco pretendido, atesta o resultado de “significativo aumento notadamente do tamanho dos implantes neoplásicos hepáticos e das múltiplas linfonodomegalias abdominais e pélvicas”. Por outro lado, o segundo exame, confeccionado após a administração do medicamento, traz a seguinte conclusão: “análise comparativa com ressonância magnética anterior realizada em 15⁄01⁄2019 evidencia redução (<30%) do tamanho dos implantes neoplásicos secundários e das múltiplas linfonodomegalias abdominais e pélvicas, configurando estabilidade da doença base”.

Assim, o conjunto probatório que instrui o presente recurso indica que o fármaco pretendido pelo agravado foi efetivamente capaz de evitar a progressão da doença, conferindo-lhe, ainda, adequada estabilidade, de modo tal que seu fornecimento, ao menos por ora, se revela como medida necessária, a fim de evitar justamente a interrupção do tratamento e, evidentemente, a evolução da sua neoplasia.

Quanto ao periculum in mora, tenho que este também restou demonstrado pelo autor. E tal se explica em virtude de que a doença acometida pelo recorrido notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que a administração do medicamento indicado se revela como fator determinante para contribuir com a redução de sua progressão, além de poder representar uma melhoria na sobrevida e qualidade de vida do paciente.

Ademais, como já explicitado alhures, consta no laudo médico a informação de que a administração do fármaco para a adequada continuidade do tratamento do paciente se revela como medida necessária e urgente, dada a circunstância da evolução de sua doença.

Conquanto já tenha delineado acima que considero haver sido demonstrado, pelo requerente, o preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da liminar na origem, o que impõe a manutenção, ao menos a princípio, da decisão agravada, passo a analisar o motivo da recusa da operadora do plano de saúde em sede administrativa, consubstanciado, como já dito, no argumento de que o medicamento pleiteado pelo autor não se encontra previsto no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS, bem como por existir exclusão de cobertura contratual no que pertine a tratamento que “não possui as indicações descritas na bula ou manual registrado na Anvisa (uso off-label)” (comprovante de negativa, por cópia, às fls. 104⁄105).

Quanto ao ponto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “ o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor” (AgRg no AREsp 708.082⁄DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2016, DJe 26⁄02⁄2016).

E, acerca da negativa por alegação de que o tratamento se consubstancia em experimental (uso off-label), esta Colenda Câmara Cível já decidiu, em recente julgado, que “a negativa da operadora de plano de saúde agravante funda-se no fato de tratar-se de medicamento não registrado⁄regularizado no país, considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina e pelo Conselho Federal de Odontologia a ser utilizado para uma indicação diferente daquela que foi autorizada pela Anvisa (fls. 52⁄53). Sobre o tema, segundo entendimento do STJ, a prescrição de medicamento para uso off label não encontra vedação legal, e nem mesmo a recorrente afirma que a utilização do fármaco traz algum risco de dano à saúde da autora ou que seja ineficaz para o tratamento da enfermidade que a acomete” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189013451, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23⁄04⁄2019, Data da Publicação no Diário: 31⁄05⁄2019).

No mesmo sentido: “A orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor (AgInt nos EDcl no REsp 1699205⁄PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15-10-2018, DJe 19-10-2018), já tendo aquela colenda Corte Superior também assentado que é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão (AgInt no REsp 1712056⁄SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13-12-2018, DJe 18-12-2018)” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189015803, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09⁄04⁄2019, Data da Publicação no Diário: 17⁄04⁄2019).

Ainda quanto ao ponto, registro que a jurisprudência deste Sodalício segue a forma como se pronuncia o Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa da ementa a seguir colacionada:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

(…). 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula⁄manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. (…).

5. A Lei 9.656⁄98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I).

6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338⁄2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula⁄manual registrado na ANVISA (uso off-label).

7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula⁄manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.

8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.

9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656⁄98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).

10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. (…).

(REsp 1769557⁄CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13⁄11⁄2018, DJe 21⁄11⁄2018)

Com efeito, ao que tudo indica, ao menos nesta análise perfunctória, própria da via do agravo de instrumento, não se revela devida a negativa de cobertura realizada pela pessoa jurídica recorrente.

Delineadas tais considerações, verifico, por ora, inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise do pedido liminar, o MM. Juiz de Direito a quo, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo deferimento da tutela de urgência.

Ressalvo, contudo, a possibilidade da reapreciação dos efeitos da decisão objurgada em posterior ocasião, caso haja alteração fática superveniente.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

NOTIFIQUE-SE o juízo primevo dos termos desta decisão, bem como para informar acerca da existência de eventual pronunciamento proferido em momento posterior à interposição deste recurso ou da apresentação de documentos que noticiem a atual condição de saúde do autor.

INTIMEM-SE as partes, sendo o agravado para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC⁄15.

Diligencie-se.

Vitória, 17 de junho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

Vitória, 11 de Setembro de 2019

MARCELA BARCELLOS TAVARES MARCHESCHI

Diretor (a) de Secretaria

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