Página 333 da Judicial - TRF do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 13 de Setembro de 2019

Além disso, nesta mesma seara, o legislador constituinte preocupou-se, ainda, com a educação moral e institucionalizada dos filhos ao estabelecer como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré -escolas (artigo 7º, XXV).

Deste modo, incentiva-se que não apenas o Estado venha investir em educação, mas também que as próprias empresas dirijam verbas para qualificação de seus trabalhadores e na educação dos filhos e dependentes destes, o que a princípio caberia apenas à família e ao Estado, levando assim toda a sociedade à consciência de que responsável por contribuir para a efetivação e expansão desse direito social.

Estabelecidas tais premissas, é importante citar aqui que não se pode perder de vista que o direito tributário é regido pelo princípio da legalidade, que constitui tanto uma limitação ao poder dos governantes como, após elaborada e vigente a lei, redunda em obrigações aos indivíduos (artigo , II da CRFB/1988).

Nesse particular, há necessidade de lei tanto para exigir e aumentar tributos (artigo 150, I da CRFB/1988) quanto para extingui-los ou reduzi-los (artigo 97, I e II do CT N). Também o fato gerador da obrigação tributária principal é definido mediante lei em sentido estrito (artigo 97, III do CTN). Assim sendo, incabível desobrigar o particular ao pagamento de tributo por qualquer meio a não ser o estipulado pelo próprio legislador. A isenção fiscal só se perfaz mediante lei específica (artigo 150, § 6º da CRFB/1988).

No entanto, não há que se falar em tributação para todos os fatos da vida. Há o campo da não incidência em que a conduta fática não encontra respaldo nas hipóteses normativas, de modo que não ocorre o nascimento da relação tributária.

O imposto de renda, por sua vez, tem por fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza, conforme se verifica da leit ura do art. 43 do CTN , in verbis:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Contudo, parcelas de ordem tão somente indenizatória não geram incremento patrimonial, mas tão somente recomposição do patrimônio do indivíduo. Nesse conceito, entendo estarem abrangidas as verbas destinadas à educação, tanto do trabalhador quanto de seus dependentes até 5 anos, não devendo, portanto, sofrer incidência de IR.

Inicialmente destaco que a fundamentação do STJ para fins de caracterização do auxílio-creche e préescolar como verba de caráter indenizatório passa pelo reconhecimento de que é direito do trabalhador, nos termos do artigo , XXV da CRFB/1988 a "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas".

Desse modo, como tal assistência passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador tão logo ostente essa qualidade, na impossibilidade de o empregador fornecer meios físicos e de gestão para assegurar referido direito, poderá, em substituição, adotar sistema de reembolso, de forma pecuniária.

Nesse sentido, por óbvio, que tal verba não visa aumentar o patrimônio de quem a recebe, caracterizando mera compensação efetuada pelo empregador com vistas a efetivar o direito à assistência em creches e pré-escolas.

É o que se extrai dos recentes julgados do referido Tribunal Superior:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A SERVIDOR PÚBLICO A TÍTULO DE AUXÍLIO PRÉESCOLAR. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA

"A percepção de auxilio pré-escolar (ou auxílio-creche) não se ajusta à hipótese de incidência tributária do imposto de renda consistente na obtenção de acréscimo patrimonial decorrente da aquisiçã o de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza (CTN, art. 43). Precedente: REsp 1.019.017/PI, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 29/4/2009. O auxílio pré-escolar, longe de incrementar o patrimônio de quem o recebe, refere-se à compensação (reembolso) efetuada pelo empregador com vistas a efetivar um direito que já se encontrava na esfera patrimonial do trabalhador, qual seja, o direito à assistência em creches e pré-escolas (CF, art. , XXV)" (REsp 1.416.409/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 12/3/2015). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1504862 / DF - Relator Ministro Humberto Martins - T2 - SEGUNDA TURMA - DJe 11/05/2015).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AUXÍLIO PRÉESCOLAR (CRECHE). NATUREZA COMPENSATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. NÃO OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE TRIBUTÁRIA.

1. Não viola o art. 535, II, do CPC o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, nã o estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. A percepção de auxilio pré-escolar (ou auxílio-creche) não se ajusta à hipótese de incidência tributária do imposto de renda c onsistente na obtenç ão de ac résc imo patrimonial dec orrente da aquisiç ão de