Página 1170 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 13 de Setembro de 2019

não importar tal omissão do legislador em revogação da norma concessiva constitucional é considerar aplicável, ao caso concreto, a norma prevista para a mesma situação de fato no regime celetista, implicando na correspondente incidência da norma concessiva de direito, isto é, em aposentadoria especial. Obviamente que supracitada omissão não está correta, não é constitucional, não é justo com quem deixa um pouco de sua vida para laborar em prol do Ente Público municipal, dedicando a maior parte daquela para satisfazer seu mister. Logicamente que recebe seu salário, mas a Constituição Federal reconhece que, além disso, cabe-lhe compensação por meio do adicional mensal e pela redução do tempo de labor para aposentação do servidor público, sob tais condições de trabalho, direitos autônomos, mas correlacionados e afins. A questão foi sedimentada com a edição do enunciado da Súmula Vinculante nº 33 pelo Supremo Tribunal Federal: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” Desse modo, certo pensar que a situação fática que impõe o pagamento de adicional de periculosidade ou de insalubridade é a mesma da aposentadoria especial, não havendo mais qualquer outro pressuposto previsto no artigo 40,§ 4º, inciso III, da Constituição Federal. Não pode a lei ordinária impor qualquer restrição. Em outras letras, se o Ente Público reconhece o direito ao benefício de adicional de periculosidade ou de insalubridade, porque já fizera, para concedê-lo, averiguação do ambiente laboral e da função do beneficiado, não pode restringir sua extensão ao direito previdenciário em destaque, pois baseados na mesma previsão constitucional. No presente caso, a perícia médica produzida pelos profissionais da própria FUNPREV constatou que o autor laborou em condições insalubres por mais de 25 anos (fls. 364 e 367/368). Com efeito, o parecer exarado pela Diretora da Divisão Previdenciária da FUNPREV dispõe que “deve-se computar como efetiva exposição ao trabalho sob condições especiais, no período de 23/10/1992 a 31/01/2018, o total de 9.153 dias (25 anos, 00 meses e 28 dias) de efetivo exercício, de acordo com as informações prestadas na Certidão de Tempo de Contribuição expedida pela Prefeitura Municipal de Bauru” (fls. 373). Deste modo, demonstrado nos autos que o autor laborou em condições insalubres por mais de 25 anos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, e de não haver qualquer interrupção do lapso em penalidade administrativa de qualquer natureza que interfira na concessão de aposentadoria. Concluise, então, em revista ao caso concreto e ao trazido a estes autos, que a parte autora tem direito à aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, inciso III, da CF, que impõe aplicação da regra do artigo 57, § 1º da Lei federal 8.213/1991, por estarem cumpridos todos seus pressupostos, dentre os quais o tempo de permanência de 25 anos sob condições físicas de labor insalubre, e seus reflexos financeiros a partir do requerimento administrativo de aposentadoria especial. Por isso - por ser direito potestativo a ser exercido quando assim desejar - que se conta (dies a quo) desde a data do pedido administrativo (exercício de direito potestativo extintivo), e não do cumprimento do período de carência estipulado em lei. De outra senda, observo não ser possível acolher o pedido de conversão do tempo de serviço especial em comum. A matéria já foi apreciada pelo c. STF, que consolidou o entendimento de que o Artigo 57 da Lei nº 8.213/1991 apenas é aplicável ao servidor público para garantir o direito à aposentadoria especial, e não para conversão do tempo de serviço especial em comum: EMENTA Agravo regimental em mandado de injunção. Aposentadoria especial de servidor público. Artigo 40, §º , da Constituição Federal. Conversão de período especial em comum. Impossibilidade. Inexistência de previsão constitucional. Não conhecimento do agravo regimental. 1. Não subsiste o agravo regimental quando inexiste ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma, como consagrado no art. 317, § 1º, do RISTF. 2. O mandando de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. , LXXI, da CF/88). 3. O art. 40, § 4º, da CF/88 não prescreve direito à conversão do tempo de serviço prestado em condições especiais em tempo comum para averbação, não se conhecendo de mandado de injunção quando inexistente previsão constitucional específica para tanto. 4. Agravo regimental do qual não se conhece. (MI 6584 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-288 DIVULG 13-12-2017 PUBLIC 14-12-2017) EMENTA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 33. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A Súmula Vinculante nº 33 não garante a averbação do tempo de serviço e a sua conversão para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com observância do art. 57 da Lei 8213/91, o que afasta o cabimento da presente reclamação. 2. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 19734 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2016 PUBLIC 22-11-2016) No mesmo sentido, a jurisprudência bandeirante: APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. Pretensão à conversão do tempo especial em comum. Impossibilidade. Entendimento do E. Supremo Tribunal Federal que não garante a conversão do tempo especial em tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com observância do art. 57 da Lei Federal n. 8.213/91, nas situações em que haja omissão legislativa referente às condições para a concessão de aposentadoria especial. Precedentes do próprio Pretório Excelso e deste E. Tribunal de Justiça. Sentença de procedência reformada. Recurso voluntário e remessa necessária providos. (TJSP, Apelação/Remessa Necessária nº 1001937-09.2016.8.26.0506, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, j. em 4 de fevereiro de 2019). 2. A jurisprudência é remansosa em implicar a integralidade e paridade entre os reajustes aplicados para os funcionários aposentados e os reajustes da categoria aplicados para os servidores na ativa. Não cabe, portanto, interpretação da EC 41/2003 que conclua pela possibilidade de qualquer distinção ou diferença nos valores pagos aos que estão na ativa e aos servidores aposentados. Como o autor adquiriu direito à aposentadoria nos termos da EC 41/2003, ou seja, era ingresso ao serviço público até a data da entrada em vigor da referida EC, o que sequer é controvertido nos autos, faz jus à regra constitucional da integralidade e paridade, não havendo discussão séria na jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL. RIBEIRÃO PRETO. Servidor aposentado (Dentista) que recebe aposentadoria especial no patamar de 80% sobre os últimos salários. Pretensão aos proventos integrais e paridade. Integralidade e paridade asseguradas. Ingresso na carreira antes da Emenda Constitucional nº 41/03. Recursos oficial e voluntário desprovidos. (TJSP, Apelação nº 1012755-54.2015.8.26.0506, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Bandeira Lins, j. em 7 de dezembro de 2016). CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO Aposentadoria especial Servidora Pública Municipal Cirurgiã Dentista Pretensão à concessão do benefício, nos moldes do disposto no art. 57, da Lei nº 8.213/91 com a aplicação analógica Admissibilidade Precedentes Determinação de aplicação integrativa da legislação federal Cumprimento dos requisitos legais para a concessão da benesse, nos termos da legislação federal Incidência do art. 57 da Lei 8.213/91 Paridade e integralidade Admissibilidade Servidora admitida antes do advento da EC 41/2003 Precedentes. DIFERENÇAS SALARIAIS - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Observância ao decidido pelo C. STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE Lei 11.960/09 e IPCA-E. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação em observância às regras do CPC. Recursos oficial e do IPM improvidos, com observação. (TJSP, Apelação/Reexame Necessário nº 1001688-92.2015.8.26.0506, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. em 14 de fevereiro de 2018). Cabe ao Poder Judiciário o entendimento sobre o termo “paridade”, e não ao Poder Executivo, e, sem sombra de dúvida, paridade significa idêntico, igual tratamento jurídico do direito estendido dos servidores da ativa aos pensionistas. Não é demais lembrar