Página 409 da Caderno Jurisdicional do Tribunal de Justiça do Diário de Justiça do Estado de Santa Catarina (DJSC) de 13 de Setembro de 2019

A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.” (STF, REAgR 410715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2005, DJ 3-2-2006). [grifo nosso]. Na mesma senda, segue a jurisprudência iterativa deste Sodalício: “AGRAVO DE INSTRUMENTO -

ADMINISTRATIVO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA - NEGATIVA OFICIAL - PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDO EM PARTE PARA RESERVAR VAGA EM CRECHE POR ‘MEIO PERÍODO’ - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INSUFICIENTE DIANTE DA NECESSIDADE DO INFANTE - EXEGESE DOS ARTIGOS , 23, V, 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988; 163, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE 1989 E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO - NORMAS DE EFICÁCIA PLENA - TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL - NECESSIDADE DE PROVA DA ABSOLUTA FALTA DE RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE DIREITO

FUNDAMENTAL - PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA - RECURSO PROVIDO. “O direito à educação é um dos mais sagrados direitos sociais, porquanto a própria Constituição lhe confere o “status” de direito público subjetivo, impondo à Administração Pública o encargo de propiciar, com políticas sociais concretas e efetivas, o amplo acesso aos estabelecimentos de ensino, inclusive nas creches e na pré-escola para crianças de zero a cinco anos. “Os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público. Nesse sentido, somente é válida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental, sob a alegação da teoria da reserva do possível, quando cabalmente demonstrada a ausência de recursos e de possibilidades na perfectibilização das necessidades da população, sendo incabível sua invocação perfunctória.” (Agravo de Instrumento n. 2013.060690-5, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13-2-2014). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE PÚBLICA POR PERÍODO INTEGRAL. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL TIMBRADO POR PRIORIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DECISÃO MANTIDA. INOCORRÊNCIA DE VULNERAÇÃO À LEI N. 8.437/92. PRAZO DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO ADEQUADO. IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES EM VALOR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. “I. ‘Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora inquestionável que resida, [...], nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional’ (STF, AgRgRE n. 639.337, rel. Min. Celso de Mello), descabendo, pois, falar em malferimento ao princípio da separação dos Poderes do Estado. “II. Sobre a possibilidade de deferimento de liminar ou tutela antecipada contra o Poder Público, desvela-se invocável o seguinte julgado: “a vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. da Lei n. 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o Juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos especialíssimos”. (Min. Gilson Dipp, RSTJ 136/484, p. 486). Como o presente caso versa sobre a omissão, por parte do Município agravante, em assegurar direito básico a criança, factível é a antecipação de tutela, inaudita altera pars, sem que isso importe em violação ao art. da Lei n. 8.437/92. “III. O viés inibitório de que se reveste a multa cominatória (astreinte), visando a dar efetiva concretude a comando judicial, e a razoabilidade do importe arbitrado in casu (um salário mínimo por mês) recomendam a sua manutenção, bem assim do prazo assinado para o cumprimento do decisum agravado.” (Agravo de Instrumento n. 2013.064412-5, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 4-2-2014). No caso em apreço, observa-se que a infante completou 4 anos de idade no dia 29/01/2015 (fl. 22) e seus pais trabalham na mesma empresa, em horário comercial, percebendo, mensalmente, cerca R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) cada um. Os autos mostram, inclusive, que a criança precisava permanecer no local de trabalho dos pais, sendo assim, não merece acolhida a pretensão de restringir a vaga a período parcial. Com relação ao fornecimento de transporte entre a residência e instituição pública e ao prazo para cumprimento da medida determinada, que são objeto do recurso voluntário, faz-se destacar que este colegiado dá guarida aos fundamentos da insurgência do ente público demandado, conforme ilustra o acórdão da lavra do Desembargador Francisco Oliveira Neto que passo a transcrever, adotando como razão de decidir: 3. A preliminar de exclusão de trecho da parte dispositiva por jul-gamento ultra petita merece acolhimento. Isso porque, em análise à decisão prolatada na origem, é possível verificar que o magistrado julgou procedentes os pedidos iniciais para disponibi-lizar à parte autora vaga em estabelecimento de ensino “preferencialmente, nas proximidades da residência de quem dela necessita (raio de 5 km) ou, nos mol-des da fundamentação, perto do local de trabalho dos representantes legais da criança em Itajaí (raio de 5 km) ou em local mais distante, com o fornecimento de transporte, sob pena de se negar, por via reflexa, o direito da criança de acesso à educação” (fl. 117, grifou-se). Ocorre que inexiste requerimento nesse sentido e, assim, indubita-velmente a sentença extrapolou o pedido, em afronta ao art. 492, caput e parágrafo único, do CPC/15 (“É vedado ao juiz proferir proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda que se resolva relação jurídica condicional”). Neste sentido: “Os fundamentos da sentença não podem ir além daqueles trazidos pelo autor na demanda, uma vez que isso importaria decidir fora dos limites objetivos da lide, contrariando disposição expressa deste artigo e também do art. 141, que exigem rigorosa congruência entre o pedido e a senten-ça, sob pena de nulidade do ato decisório” (IMHOF, Cristiano. Novo Código de Processo Civil comentado. 2ª ed. São Paulo: BookLand, 2016, p. 760). A jurisprudência deste Tribunal de Justiça também não destoa: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS. DEVER DO ESTADO. DI-REITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELO ART. 208, IV, DA CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE TRANSPORTE PÚBLICO E GRATUITO ÀS INFANTES, EIS QUE TAL PLEITO NÃO CONSTA DA PETI-ÇÃO INICIAL. FIXAÇÃO DE MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DETERMINADA. SUBSTITUIÇÃO PELA MEDIDA DE SEQUESTRO. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISPONI-BILIZAÇÃO DAS VAGAS EM PERÍODO INTEGRAL, ANTE AS PARTICULA-RIDADES DO CASO CONCRETO. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO