Página 1248 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 16 de Setembro de 2019

por ter realizado contratações de pessoal sem o devido concurso público, na qualidade de Prefeito do Município de são Bernardo/MA.Como é cediço, o provimento do cargo sem concurso é modalidade excepcional à regra de acessibilidade de servidores a cargos públicos, a qual tem como exigência constitucional a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, inciso II, da CF).Somente a investidura em cargo de livre nomeação e exoneração é que dispensa a realização de concurso, contudo, deve se observar rigorosamente as normas constitucionais, estando tais cargos delimitados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme dispõe o art. 37, inciso V, da Constituição Federal.CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;A documentação acostada aos autos pelo Ministério Público demonstra a existência das contratações irregulares, mesmo existindo excedentes do concurso de 2013, os quais o requerido não convocou.O requerido, em sede de audiência de instrução e julgamento, informou que promoveu a contratação de servidores irregularmente, durante a sua gestão, porém negou a existência de dolo, ainda que genérico ou lato sensu.Com a oitiva das testemunhas, em sede de audiência de instrução e julgamento, restou comprovada a prática do ato de improbidade administrativa, por parte do requerido, bem como restou demonstrada a existência do elemento volitivo necessário à configuração do ato ímprobo. Senão vejamos:A testemunha Amanda Milena Freitas Amador informou que ficou como excedente no concurso de 2013, porém o requerido não convocava os aprovados; que o requerido só contratava os servidores de modo precário; que foi contratada de modo precário para a mesma função em que foi aprovada no concurso; que tal contratação precária ocorria como forma de se ter um controle político.A testemunha Conceição de Maria Ferreira Machado, também aprovada no concurso, informou que não foi convocada, que foi contratada de modo precário para a mesma função que havia prestado concurso público e tinha sido aprovada em 2011; que tal forma de contratação se dava para que se tivesse o controle sob os servidores; que não tinham os direitos trabalhistas respeitados; que o objetivo de se fazer tal contratação era por motivo político, para manter os servidores submissos, sob as ordens do requerido; que as reuniões sempre se davam em tom de ameaça; que havia uma orientação aos professores para que, em caso de fiscalização, se identificassem como "amigos da escola".A testemunha Queila dos Santos Garreto disse que existia concurso vigente, porém não se convocava os aprovados; que o requerido apenas realizava contratação precária; que mesmo estando aprovada no concurso, o requerido a contratou precariamente para exercer a mesma função em que estava aprovada; que a contratação precário ocorria como forma de manter um "voto de cabresto"; que tinham 60 professores para serem nomeados no concurso, porém que não eram chamados; que essa forma de contratação precária era uma forma de garantir votos; que durante a gestão do requerido a contratação dos servidores sempre ocorria desta forma.A testemunha Maria das Graças dos Santos Lima Viana informou que existia concurso vigente, porém não se convocava os aprovados; que o requerido apenas realizava contratação precária; que mesmo estando aprovada no concurso, o requerido a contratou precariamente para exercer a mesma função em que estava aprovada; que existiam muitos servidores que eram mantidos como contratados, mesmo estando concursados; que isso ocorria como forma de conseguir votos, pois logo depois das eleições eles eram dispensados; que existiam diversos cargos na mesma situação, vigias, serviços gerais, professores, todos aprovados no concurso público, porém sem convocação, contratados irregularmente, para fins de manter o voto.A testemunha Ciane Lara Meireles que era do concurso de 2011; que trabalhava como contratada; que só após o ingresso com mandado de segurança conseguiu ser nomeada no concurso; que estava aprovada no concurso para o cargo de professora, porém o requerido não a convocava; que trabalhava contratada como professora; que a contratação ocorria em "troca" de voto.Assim, pela análise dos autos, verifica-se que as atividades exercidas pelas testemunhas acima eram de professores, além dos demais cargos por elas mencionados, que não tinham, em verdade, os pressupostos de chefia e assessoramento, que, segundo a Constituição da República, poderiam em tese ser ocupados sem a prévia realização de concurso público. Trata-se, em verdade, de atividade técnica e administrativa, que necessitariam de realização de concurso público nos termos do art. 37, inc. II, da Constituição da República.Nestes termos, as contratações foram inconstitucionais, por importarem burla à regra do concurso público. Cabe ressaltar, em homenagem ao princípio da simetria, que o art. 19, V, da Constituição do Estado do Maranhao repete o disposto no inciso V, do art. 37, da Constituição Federal, confirmando que os cargos comissionados, por dispensarem a realização de concurso público, devem corresponder às funções de direção, chefia e assessoramento. O que não aconteceu no caso dos autos, uma vez que, como dito, tratavam-se de cargos técnicos e administrativos que exigiam a realização de certame público. Esta é a lição de HELY LOPES MEIRELLES:"Cargo em Comissão é o que só admite o provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II,), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V)"(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, p. 394).Ressalte-se, ainda, que durante a vigência do concurso foi confeccionada uma recomendação administrativa, pelo Ministério Público, e entregue ao requerido (fls. 140/142), com a orientação para este proceder as nomeações, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade, bem como responder por eventual ato de improbidade administrativa.Entretanto, mesmo ciente da recomendação, o requerido continuou realizando contratações precárias, fora das hipóteses em que são admitidas, ignorando, ainda, a existência de concurso público vigente, bem como de aprovados com a expectativa de nomeação, os quais também foram contratados precariamente.Da análise desses dados, tem-se que o réu apesar de devidamente cientificado do grave problema de contratação de servidores sem concurso, consoante recomendação expedida pelo Ministério Público, mesmo com o grande lapso de tempo que esteve à frente da Administração Municipal, optou por permanecer realizando contratação sem o obrigatório concurso público.Configurada a conduta ilícita, bem como a tipicidade do comportamento, verifico que restou demonstrado o dolo do acusado, pois mesmo ciente da ilegalidade de realizar contratação de pessoal sem concurso público, ainda assim optou, sem qualquer justificativa, por novas contratações sem concurso, além da permanência das já realizadas, descumprindo a Constituição, utilizando tais contratações com fins políticos, conforme depoimentos das testemunhas, que de modo uníssono, indicaram esta finalidade.Não há como acolher a tese defensiva de necessidade de contratação temporária por situação de urgência. Ora, nos autos não constam provas de contratações para atividades típicas de enfrentamento de situação emergencial. O réu não pode alegar urgência das contratações quando esteve à frente da administração municipal por tanto tempo.Por consequência, ficam refutados os demais argumentos meritórios de defesa relacionados à suposta "ausência de dolo" e "inexigibilidade de conduta diversa", e "necessidade da contração para garantia da continuidade do serviço público".Não existe nos autos demonstração, por parte do réu, sobre as razões para permanência nos quadros municipais, durante todo período de sua administração, servidores sem concurso público. Mesmo que se considere uma possível necessidade temporária das contratações, até a solução do problema, não se admite que tal fato permaneça por tanto tempo sem solução, considerando, ainda, que existiam servidores aprovados no concurso para as mesmas funções, aguardando serem convocados pela administração municipal.Assim, o que se tem provado nos autos é que o agente requerido optou por livre e espontânea vontade, imbuído de plena consciência da ilicitude (administrativa), em continuar contratando sem o devido concurso público.No caso em debate, a conduta dolosa do réu, caracterizada pela vontade livre e consciente de agir em desacordo com os ditames do artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição Federal e da Lei nº. 8.429/92 está devidamente comprovada. Não há como afastar a responsabilidade administrativa deste.Acerca do elemento dolo nas condutas relacionadas à improbidade administrativa quando da contratação de servidor sem concurso público, merece destaque no trecho do voto do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, que ressalta o caráter de "apadrinhamento" e "controle pessoal" por parte do agente contratante, sobre o servidor contratado sem as garantias do concursado, quem em muitos casos, serve até como fonte de captação ilícita de voto (AgRg no REsp 975.540/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 28/11/2011):"A procedência ou não desse elemento subjetivo da conduta (contratação para fins de apadrinhamento) não foi objeto de consideração, seja pela sentença, seja pelo acórdão que a confirmou. Nos dois casos, o que se fez foi estabelecer verdadeira sinonímia entre ilegalidade e improbidade, ou seja: os agentes públicos tiveram conduta ímproba porque praticaram ato administrativo eivado de ilegalidade. Ora, como já enfatizado, não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente ímprobo, elemento que se materializa em atos ou fatos da realidade. Conforme registramos em sede doutrinária,"para efeito de caracterização do elemento subjetivo do tipo, em atos de improbidade administrativa, devem ser obedecidos, mutatis mutandis, os mesmos padrões conceituais que orientam nosso sistema penal, fundados na teoria finalista, segundo a qual ´a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime (...). No crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito (...). No crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o dano´. Dito de outra forma: ´O tipo doloso implica sempre a causação de um resultado (aspecto externo), mas caracteriza-se por requerer também a vontade de causá-lo. Essa vontade do resultado, o querer do resultado, é o dolo (...). O tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se obtém essa finalidade viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (...). No dolo, o típico é a conduta em razão de sua finalidade, enquanto na culpa, é a conduta em razão do planejamento da causalidade para a obtenção da finalidade proposta. (Zaffaroni, Eugênio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte geral, p.