Página 917 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 16 de Setembro de 2019

§ 1º, do novo C. de P. Civil. JOSÉ MASSILON DA SILVA E ANTONIO TOMAZ DE ALBUQUERQUE NETO, já qualificados nos autos, através de seus advogados constituídos, ajuizaram a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em desfavor da DESTRA- AUTARQUIA MUNICIPAL DE DEFESA SOCIAL, TRÂNSITO E TRANSPORTE DE CARUARU, igualmente individualizado neste caderno, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos da peça vestibular de fls. 02/14, dos autos. Instruiu a inicial com documentos (fls. 15 e seguintes). Processo distribuído em 16.08.2013 e recebido na 1ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca em 21.08.2013, todavia, por redistribuição em face da instalação desta Vara foi recepcionado pela Secretaria Judiciária local em 20.03.2014 (fls. 02, 101 e 140-v.). Sobre o pleito liminar, o MM. Juiz na ocasião despachou mandando intimar a parte Demandada para manifestação prévia (fls. 102). De pronto, a Autarquia Demandada apresentou sua resposta em forma de Contestação (fls. 104/122). Em seguida, foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela nos termos em que postulado na inicial (fls. 131/138). No transcurso do processo, de forma a garantir o cumprimento e efetividade da tutela concedida, os autores José Massilon da Silva e Antonio Tomaz de Albuquerque Neto, participaram do Curso de Formação de Guarda Municipal junto a Autarquia de Trânsito da cidade de Garanhuns/PE (fls. 161/175), tendo sido os mesmos aprovados e consequentemente nomeados e empossados no Cargo de Guarda Municipal junto a DESTRA (fls. 176/178 e 191/193). Posteriormente, JOAO PAULO ROCHA DE LIMA e LUIZ JOSÉ SABINO (fls. 180/190 e 212/224) requereram suas habilitações nos autos deste processo, também pleiteando participação no Curso de Formação e posterior nomeação ao cargo de Guarda Municipal, tendo sido deferido a por este Juízo a "formação do litisconsórcio ativo" (fls. 211/226). Ausência de requerimento de produção de provas adicionais ou de impugnação ao anúncio do julgamento antecipado da lide (fls. 258 e ss). É o relatório. Decido. Partes legítimas e devidamente representadas neste processo. Pressupostos processuais e condições de admissibilidade da ação presentes. A Decisão de fls. 131/138 dos autos, restou exaustivamente fundamentada quanto ao direito subjetivo líquido e certo que os Autores comprovaram possuir à nomeação para o Cargo Público de Guarda Municipal, para o qual foram devidamente aprovados através de Concurso Público, pois embora classificados além do número de vagas disponibilizadas no Edital de Convocação, estas não foram completamente preenchidas, razão pela qual, tanto para evitar tautologia como por medida de economia processual, declaro que a fundamentação da citada decisão integra o corpo deste decisum para todos os fins de direito. No que atine ao direito líquido e certo à nomeação de Candidato aprovado em Concurso Público em face da existência de vagas não providas, eis o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores e E. Tribunal de Justiça de Pernambuco: AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. VAGA, CONTUDO, NÃO PROVIDA POR CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DAQUELAS MESMAS VAGAS. SURGIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATO APROVADO NA POSIÇÃO IMEDIATAMENTE A SEGUIR EM VIRTUDE DE A VAGA NÃO TER SIDO ORIGINARIAMENTE PREENCHIDA.1. Em respeito ao princípio da fungibilidade recursal, deve-se receber o Agravo Regimental como Legal. Inteligência da Súmula do TJPE, enunciado nº 42. 2. É cediço que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. 3. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 4. O que não se tem admitido a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. 5. In casu, o candidato logrou êxito no certame, obtendo a 7ª colocação na lista de classificação (fl.48) no concurso realizado pela Prefeitura de Petrolina para o cargo de agente comunitário de saúde para o qual foram ofertadas, inicialmente, 06 (seis) vagas mais cadastro reserva para a localidade escolhida pelo apelante, cf. fl. 38. O recorrido noticia que o primeiro colocado, José Anchiete Gomes das Neves, desistiu de assumir a vaga, e que Érico Aguiar Ferreira, o segundo colocado, não tomou posse por ter sido desclassificado no curso de formação. Desta forma, entende que, por ter sido aprovado nas duas etapas anteriores e ocupar a 7ª posição na lista de classificação, possui direito subjetivo a ser matriculado no curso de formação (3ª etapa do certame). 6. Do compulsar dos autos, observa-se que, em que pese o autor ter requerido ao magistrado a intimação do Município para apresentação de registros administrativos, prontuários e editais referentes ao provimento das vagas, a Edilidade se limitou a arguir que o recorrente não trouxe aos autos prova de que o primeiro colocado desistiu de assumir a vaga, bem como de que o segundo colocado fora desclassificado. Destarte, tenho que seria injusto imputar ao apelante o dever de trazer aos autos prova de fato constitutivo negativo. Na espécie dos autos, o fato de o Município não ter trazido os documentos que afastam o direito do autor (art. 333, II, do CPC) cria uma presunção relativa de veracidade aos fatos articulados pelo apelante, uma vez que este não tem como produzir as provas que estão de posse da Edilidade. Isto é a inteligência da Teoria do Fato Constitutivo Negativo. No feito em lume, a Administração não se desincumbiu do ônus de provar fato negativo, qual seja, de que os candidatos aprovados foram nomeados e empossados nos respectivos cargos, o que desconstituiria o direito do recorrente. 7. Lado outro, se a Edilidade prova que houve a nomeação e posse na referida vaga, o que faz através do Termo de Posse, temse que aquela vaga foi provida, logo, a sua eventual vacância, seja por demissão ou exoneração, não transmudaria a expectativa de direito do candidato aprovado fora das vagas, em posição subsequente na lista de classificação. O que não ocorreu nos autos. (Precedente: STF -Recurso Extraordinário n. 598.099-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, com repercussão geral.) 8. Agravo Legal Desprovido.(TJ-PE - AGR: 2659590 PE, Relator: Jorge Américo Pereira de Lira, Data de Julgamento: 11/03/2014, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/03/2014)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só,