Página 947 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 16 de Setembro de 2019

ou parcial, apenas sendo necessário o custeio/fornecimento, pelo plano, dos profissionais de saúde na periodicidade apontada pelo laudo pericial. Também há de se isentar a requerida de custear itens de higiene pessoal, tais, como fraldas descartáveis. A cobertura do tratamento deve abranger apenas os materiais de cunho hospitalar, tais, como medicamentos, cama, aparelhagem, agulhas, luvas, sondas, seringas, excluindo-se os de higiene pessoal e alimentação. Nesse sentido: Apelações - Plano de saúde - Obrigação de fazer - Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer Súmula 90 desta Corte Negativa no fornecimento do serviço que extrapola o mero aborrecimento Fornecimento do serviço que deve excluir itens como cama hospitalar, cadeiras de rodas e de banho Cuidados de higiene que devem ser de responsabilidade dos familiares. O atendimento “home care” não alcança a substituição de responsabilidades básicas do próprio paciente pelo custeio normal de sua vida, tais como produtos de higiene e cuidados pessoais. Dano moral configurado Sentença parcialmente reformada. Recurso da ré provido em parte. Recurso da autora provido. (TJSP; Apelação 1012858-47.2017.8.26.0100; Relator (a): Luis Mario Galbetti; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 39ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/10/2018; Data de Registro: 19/10/2018) Nesse panorama, considerando o delicado estado de saúde do autor, percebe-se que este necessita do tratamento home care indicado, mas não nos moldes indicados por seu médico, mas sim conforme indicado pelo Sr. Perito em seu laudo, eximindo-se a requerida de custear os materiais de higiene pessoal e alimentação, conforme fundamentação alhures. Também não foi constatada a necessidade de profissional de enfermagem em tempo integral, devendo a requerida custear o tratamento nos moldes e periodicidades expostos no laudo. Sobre a ausência de cobertura contratual, não assiste razão à requerida. Ademais, de rigor salientar que a Lei 9.656/98 obriga as operadoras de plano de saúde a fornecerem o home care, e que, não há previsão contratual de cobertura de tal modalidade de assistência, é caso de abusividade frente aos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, bem como às jurisprudências das Cortes Federais. Neste sentido, importante trazer à lume a Súmula nº 90 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de “home care”, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.” (grifamos) Desta forma, inegável que não se justifica negar cobertura ao tratamento médico prescrito à autora, em regime home care, quando demonstrada a sua necessidade e uma vez que o tratamento é necessário à sobrevida do autor. De modo complementar, oportuna também a menção à Súmula 102 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Súmula nº 102 - Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. (grifos nossos) Portanto, dentro deste contexto científico, não pode a seguradora eleger quais tratamentos serão cobertos e aqueles outros que não serão custeados porque não constam do contrato ou do rol mínimo de procedimentos obrigatórios divulgado pela ANS. Uma vez justificada a necessidade do tratamento, não pode a seguradora recusar-se a realizar a cobertura sob o argumento de omissão do rol da ANS. Tolerar o comportamento de denegar a cobertura dos serviços de home care pela ré corresponde a ignorar a essencialidade do objeto contratual e o conteúdo social deste, aperfeiçoado, precipuamente, para tutela adequada da saúde da pessoa humana, tornando sua existência mais digna. Há que se observar, outrossim, que o art. , inc. XXXII, da Constituição Federal, impõe que a defesa do consumidor constitui direito fundamental do cidadão. Trata-se de norma constitucional de eficácia plena e imediata. Contra normas constitucionais, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido, e por consequência o ato jurídico perfeito, sobretudo quando este possuir efeitos que se prorrogam sob diversas normas jurídicas subsequentes. A Lei 9.656/98 consolidou jurisprudência dos tribunais prevalecente ao tempo de sua edição, e a predominância do regime consumerista. Inegável a prevalência no caso em exame de suas cláusulas gerais, que integram as relações contratuais por força de normas estatais. De mais a mais, a ré já fornece o tratamento ao autor, de modo que se eximir, nessa fase, de prestar o atendimento, representa venire contra factum proprium. Como ensina Antonio Junqueira de Azevedo: “A expressão ‘venire contra factum proprium’ consubstancia o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior; há quebra da regra da boa-fé porque se volta contra as expectativas criadas em todos, mas especificamente na parte contrária” (Estudos e Pareceres de Direito Privado, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 167). Assim, se conclui que, mesmo que o contrato não preveja a cobertura para o tratamento domiciliar ou mesmo o exclua de forma expressa, segundo os ditames do Código de Defesa do Consumidor, deve a operadora ser compelida a custeá-lo, desde que haja expressa previsão médica e os custos não superem aqueles atinentes à internação hospitalar. O Superior Tribunal de Justiça, na mesma trilha, já decidiu que o home care (tratamento domiciliar) consubstancia desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora de plano de saúde. Eis a ementa do aresto: “RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. SERVIÇO DE HOME CARE. COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. 1 - Polêmica em torna da cobertura por plano de saúde do serviço de “home care” para paciente portador de doença pulmonar obstrutiva crônica. 2 - O serviço de “home care” (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. 3- Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor. Inteligência do enunciado normativo do art. 47 do CDC. Doutrina e jurisprudência do STJ acerca do tema. 4- Ressalva no sentido de que, nos contratos de plano de saúde sem contratação específica, o serviço de internação domiciliar (home care) pode ser utilizado em substituição à internação hospitalar, desde que observados certos requisitos como a indicação do médico assistente, a concordância do paciente e a não afetação do equilíbrio contratual nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera o custo diário em hospital. 5 - Dano moral reconhecido pelas instâncias de origem. Súmula 07/STJ. 6 - RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 1378707/RJ - Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO - T3 - TERCEIRA TURMA - DJe 15/06/2015) (g.n.) Dessa forma, reconheço que a ré deve custear o tratamento home care, nos moldes e periodicidade do laudo de fls. 285/307 apenas eximindo-se de fornecer acompanhamento integral de profissional de enfermagem e custeio de materiais de higiene, de uso pessoal e alimentação. DISPOSITIVO Ante o exposto, HOMOLOGO de fls. 285/307 e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para condenar a ré a fornecer e custear o atendimento domiciliar de home care, nos moldes atestados pelo Sr. Perito em fls. 285/307, acrescendo-se arcando-se integralmente com as despesas oriundas do tratamento, desobrigando-se fornecer auxilio por profissional de enfermagem em domicílio em tempo integral, fornecer materiais de higiene e de uso pessoal, bem como alimentação. CONFIRMO e adéquo a liminar de fls. 46/48, que deverá ser cumprida nos moldes dessa sentença. Como cada litigante é, em parte, vencedor e vencido, devem ser repartidas igualmente as despesas processuais, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil. Cada parte se incumbirá, na mesma proporção, aos honorários advocatícios do (s) patrono (s) da parte contrária, que fixo em 10% do valor da causa. Preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha adotada, ficam as partes advertidas de que a oposição de embargos fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente ensejará a imposição da multa prevista no art. 1026, § 2º, CPC. Tendo em vista a expressa revogação do artigo 1.096 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (Provimento CF nº 17/2016), bem como a nova orientação trazida pelo Código de Processo Civil (artigo 1.010, § 3º) as Unidades Judiciais de 1º Grau estão dispensadas de efetuar o cálculo do preparo. Em caso de interposição de recurso de apelação (CPC, art. 1.012, § 1º, V), dar-se-á ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias