Página 139 da II - Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Rio de Janeiro (DJRJ) de 16 de Setembro de 2019

Diário de Justiça do Rio de Janeiro
mês passado

DO RIO DE JANEIRO Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA Revisor: DES. JOSE ROBERTO LAGRANHA TAVORA Funciona: Ministério Público e Defensoria Pública Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO. CRIME ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CP. INCONFORMADA COM OS TERMOS DO DECISUM A QUO, A DEFESA DO ACUSADO LUAN DE SOUZA SILVA PUGNA PELA SUA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA OS FINS DE TRÁFICO, ANTE A FRAGILIDADE PROBATÓRIA, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII DO CPP. SUBSIDIARIAMENTE, PUGNA PELO AFASTAMENTO DO ÓBICE DA SÚMULA Nº 231 DO STJ, COM A APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA; O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06; A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO; A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO; A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E A REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. A DEFESA DO ACUSADO DIEGO FILIPE GONÇALVES DO NASCIMENTO EM SUAS RAZÕES PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO, TENDO EM VISTA A FRAGILIDADE PROBATÓRIA, COM FULCRO NO ARTIGO 386, VII DO CPP, SUSTENTANDO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO.SUBSIDIARIAMENTE, POSTULA PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ANOTADO NO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º DA LEI Nº 11.43/06; A APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE; A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS; A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL E A REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. A DEFESA DO ACUSADO FABIANO DA SILVA CARVALHO EM SUAS RAZÕES REQUER, PRELIMINARMENTE, SEJA DECLARADA NULA A PROVA OBTIDA POR MEIO DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DO INTERROGATÓRIO INFORMAL, NOS TERMOS DO ARTIGO , LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ARTIGO 157, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS. AINDA, PRELIMINARMENTE, PUGNA PELO RECONHECIMENTO DA INÉPCIA DE DENÚNCIA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA OS FINS DE TRÁFICO.NO MÉRITO, POSTULA PELA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO, TENDO EM VISTA A FRAGILIDADE PROBATÓRIA, COM FULCRO NO ARTIGO 386, VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUBSIDIARIAMENTE, PUGNA PELA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DA ARMA, HAJA VISTA A AUSÊNCIA DA SUA CAPACIDADE LESIVA; O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA SUA FRAÇÃO MÁXIMA; O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA; E A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRELIMINARES REJEITADAS. INICIALMENTE, INSTA REGISTRAR QUE A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA RESULTOU DO CONTEXTO FÁTICO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS ACUSADOS, COM A APREENSÃO DE MATERIAL BÉLICO, BEM COMO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, ALÉM DE TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO E NÃO EXCLUSIVAMENTE PELA ADMISSÃO INFORMAL. CEDIÇO QUE EVENTUAL IRREGULARIDADE FORMAL NOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLIGIDOS NA FASE PRELIMINAR DE INVESTIGAÇÃO, NÃO TEM O CONDÃO DE MACULAR A INSTRUÇÃO PROCEDIMENTAL, TAMPOUCO DE INVALIDAR A SENTENÇA, QUANDO ALICERÇADA EM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESTAQUE-SE, AINDA, QUE EM SEDE POLICIAL, OS ACUSADOS FORAM INFORMADOS DE SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS, DESTACANDO-SE QUE OS POLICIAIS MILITARES EM SEUS DEPOIMENTOS EM JUÍZO TAMBÉM MENCIONARAM QUE FORAM CIENTIFICADOS DOS RESPECTIVOS DIREITOS QUANDO ABORDADOS.NO QUE PERTINE A INÉPCIA DA DENÚNCIA, TEM-SE QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO ATENDEU DE FATO AO CONTIDO NO DISPOSTO DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AINDA QUE SE POSSA PERCEBER CONCRETAMENTE UMA AUSÊNCIA QUANTO À PRECISÃO MAIS CLARA DOS FATOS, NA VERDADE, ESSE DETALHE NÃO ESTÁ A INDICAR A OCORRÊNCIA DE UMA INÉPCIA, ISSO PORQUE ESSA PEÇA INSTRUMENTAL E A EXPOSIÇÃO CONSTANTE NELA DÃO DIRECIONAMENTO DA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO PARA OS FINS DE TRÁFICO. NO MÉRITO, AS QUESTÕES FÁTICAS EVIDENCIAM A VERACIDADE DAS DECLARAÇÕES FORNECIDAS PELOS POLICIAIS MILITARES QUANDO DOS SEUS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. SÚMULA Nº 70 DO TJERJ. VALE RESSALTAR, QUE EMBORA NÃO TENHA SIDO VISUALIZADO NENHUM ATO DE MERCANCIA, COMPROVA-SE A PRESENÇA DE PELO MENOS UM DOS VERBOS PREVISTO NO TIPO PENAL AS ELES IMPUTADOS, QUAL SEJA, TRAZER CONSIGO DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. NESSE PONTO, AINDA QUE AS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS TENHAM SIDO APREENDIDAS COM OS ACUSADOS DIEGO E LUAN, É INCONTESTE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS LEVAM A RECONHECER A POSSE COMPARTILHADA DAS DROGAS E, CONSEQUENTEMENTE, A PRÁTICA PELOS APELANTES DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE, ANOTADO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INQUESTIONÁVEL A PROVA DO ANIMUS ASSOCIATIVO DOS ACUSADOS NA TRAFICÂNCIA LOCAL, DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO, O QUE SE EXTRAI DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DA DINÂMICA DOS FATOS, COMO DELINEADO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA, EVIDENCIANDO-SE QUE POSSUÍAM DIVISÕES DE TAREFAS NA HIERARQUIA DO TRÁFICO, MOSTRANDO-SE INVIÁVEL A EXISTÊNCIA DE TAL CONDIÇÃO SE EFETIVAMENTE NÃO ESTIVESSEM ASSOCIADOS E COMPROMETIDOS DE MANEIRA PERMANENTEMENTE AO TRÁFICO. TORNA-SE INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DISPOSTO NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06, UMA VEZ QUE DIANTE DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS EM QUE OS ACUSADOS FORAM PRESOS, OU SEJA, EM LOCAL DE TRÁFICO, DOMINADO PELA FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO, BEM COMO PELA QUANTIDADE DE MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO, ACRESCIDO DOS DEMAIS MATERIAIS APREENDIDOS, COMO RADIOTRANSMISSORES, ARMAS DE FOGO, MUNIÇÕES, CARREGADORES, DENOTA-SE, NO MÍNIMO, QUE A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO ERA PRATICADA DE FORMA EVENTUAL. RESTOU SOBEJAMENTE COMPROVADA A CAUSA DE AUMENTO INSERTA NO INCISO IV DO ARTIGO 40 DA LEI Nº 11.343/06, POSTO QUE NO MESMO CONTEXTO FÁTICO, ALÉM DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS, TAMBÉM FORAM APREENDIDAS DUAS ARMAS DE FOGO, ALÉM DE CARREGADORES E CARTUCHOS DE MUNIÇÕES. NESSE PASSO, APESAR DO LAUDO DE EXAME EM ARMA DE FOGO APONTAR QUE A PISTOLA CALIBRE .9MM, QUE ERA PORTADA PELO ACUSADO FABIANO, NÃO POSSUÍA CONDIÇÕES PARA EFETUAR DISPAROS, TEM-SE QUE NA DINÂMICA FÁTICA OS ACUSADOS ESTAVAM NA COMPANHIA DO ELEMENTO DENOMINADO GUTEMBERG, VULGO ¿ENDIABRADO¿, O QUAL PORTAVA UMA SUBMETRALHADORA, CUJA POTENCIALIDADE LESIVA FOI DEVIDAMENTE ATESTADA, O QUAL NA TROCA DE TIROS COM A GUARNIÇÃO POLICIAL ACABOU VINDO A ÓBITO, EVIDENCIANDO-SE QUE, IN CASU, A ARMA ESTARIA APTA AO USO DE QUAISQUER DELES, CASO ELES ASSIM SE DISPUSESSEM REALMENTE A FAZÊ-LO. ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE AS ARMAS, MUNIÇÕES E AS DROGAS ENCONTRAVAM-SE NO MESMO CONTEXTO FÁTICO, COM VISTAS AO USO IMEDIATO DURANTE A CONDUTA DOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06, RESTANDO CLARIVIDENTE QUE AS MESMAS ERAM UTILIZADAS COMO FORMA DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA. OUTROSSIM, URGE SALIENTAR, QUE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SÃO CRIMES AUTÔNOMOS, NÃO SE EVIDENCIANDO, PORTANTO, QUALQUER BIS IN IDEM NA INCIDÊNCIA DAS RESPECTIVAS MAJORANTES PARA CADA UM DELES ISOLADAMENTE. INVIABILIDADE DA REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECONHECE-SE QUE HÁ DIFERENÇA DE TRATAMENTO NORMATIVO ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA, NO QUE SE REFERE À POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E QUE, DE ACORDO COM A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DOS ARTIGOS 59, 67 E 68 DO CÓDIGO PENAL, SOMENTE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA É POSSÍVEL ALCANÇAR PENA FINAL AQUÉM DO MÍNIMO COMINADO PARA O TIPO SIMPLES. SÚMULA Nº 231 DO STJ. REPRIMENDAS CORPORAIS DEVIDAMENTE ASSENTADAS. ADEQUADA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA ¿A¿ DO CP. A DETRAÇÃO PENAL, COM FULCRO NO ARTIGO 387, § 2º DO CPP, NÃO AUTORIZA A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO